A constituição federal de 1988 e a não recepção da contravenção penal de vadiagem

Introdução

O ordenamento jurídico-penal brasileiro vem passando por uma terrível crise de identidade. Depois de um período nebuloso, onde a arbitrariedade imperava, surgiu a atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, que foi logo apelidada de a “Constituição Cidadã”.


Muitos princípios penais e processuais penais conquistados, principalmente, durante o período iluminista, foram trazidos para a nossa Carta Magna. Parecia que que o Brasil ganharia novos ares, pois todos respirávamos a democracia. Só parecia...


O tempo foi passando, a violência urbana aumentando, e os detentores do Poder concluíram, equivocadamente, que, através do Direito Penal, esses problemas poderiam ser resolvidos. Todos eles sabiam que o principal problema que incrementava a criminalidade não era a falta de leis mais duras, mas sim a ausência do Estado Social.


Nossos governantes, aí incluídos os legisladores, são mestres em propor e elaborar uma legislação penal simbólica, cujo único objetivo é tentar aplacar a insatisfação da sociedade, sabendo-se, de antemão, que a neopenalização, tampouco a neocriminalização nuncam resolveram e nunca resolverão os problemas que a afligem, pois a solução para tais problemas é política, e não jurídica.


Por mais paradoxal que isso possa parecer, em plena democracia, atualmente, temos infinitamente mais leis penais e processuais penais do que quando estávamos submetidos a um regime ditatorial. Na vigência de uma Constituição que afirma, no caput do seu art. 1º, que o Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, como se percebe pela leitura do seu inciso III, desprezamos o direito de liberdade das pessoas e legislamos, sem o menor rigor e, por outro lado, não revogamos as leis que colidem com a nova ordem constitucional.


Pior do que isso, é a inércia do Poder Judiciário, que tem em suas mãos instrumentos para fazer cessar essa “fúria ou inércia legislativa”, e, muitas vezes, se omite, deixando de aplicar os princípios penais e processuais expressos, ou mesmo implícitos, no texto constitucional.


Se, por um lado, temos uma prodigalidade de princípios penais e processuais penais previstos, principalmente, no art. 5º de nossa Constituição Federal, por outro, temos, com regra, uma timidez inexplicável em aplicá-los ao caso concreto, no legítimo exercício, pelo Poder Judiciário, do controle de constitucionalidade das leis, ou pela comparação do ordenamento jurídico que lhe era anterior, a fim de saber se foram ou não recepcionados pela nova ordem Constitucional.


Isso ocorre, ou melhor, deixou de ocorrer, com a Lei de Contravenções Penais, onde podemos apontar a existência de inúmeros tipos penais que colidem, frontalmente, com os princípios expressos e implícitos em nossa Constituição. Para não fugirmos ao objetivo do nosso estudo, falaremos somente sobre um desses tipos penais, vale dizer, a contravenção penal de vadiagem.


Diz o art. 59, caput, da Lei de Contravenções Penais, verbis:

Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência, mediante ocupação ilícita:
Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.

Pela simples leitura do referido artigo, sem muito esforço, podemos afirmar que o mencionado tipo penal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que infringe os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da intervenção mínima e da lesividade.


Inicialmente, vale frisar que a hipótese, como deixamos antever, não é a de inconstitucionalidade do referido artigo, por ofensa aos princípios insculpidos na Lei Maior, mas sim de não recepção do tipo penal incriminador, pela Carta Constitucional vigente.


Isso porque quando foi promulgada a Constituição Federal já existia o tipo penal constante do art. 59 da LCP, que foi editada em 1941. Somente podemos cogitar do vício da inconstiticionalidade quando o diploma legal é editado posteriormente à Constituição, o que não é o caso em estudo.


De acordo com as precisas lições de Alexandre de Moraes:

“só há possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo editado posteriormente à Constituição.
A compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores com a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da recepção, uma vez que a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento juridicamente idôneo ao exame da constitucionalidade de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição atual”[1].

Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana tem sido um dos mais debatidos ao longo dos três últimos séculos. Hoje em dia, a luta no que diz respeito à dignidade da pessoa humana não está mais centrada no seu reconhecimento, mas sim à sua efetiva aplicação prática. É um princípio universal, reconhecido até mesmo por aquelas nações que minimizam a sua aplicação, ou o interpretam de maneira restrita, como é comum acontecer nos países onde exista um regime ditatorial, seja ele de esquerda ou de direita.


Existem diferentes significados do termo dignidade. Estamos com Jesús González Amuchastegui[2] quando assevera que a dignidade não é algo que diz respeito somente aos seres humanos, uma vez que o termo também é utilizado para se referir a situações em determinados Estados soberanos, como, por exemplo, o fato de que essa ou aquela posição política é ofensiva à dignidade do povo haitiano, brasileiro, espanhol etc. Da mesma forma, a dignidade pode se referir a determinadas situações que ocorrem em certas profissões, como a medicina ou mesmo a política. Enfim, o termo dignidade pode ser utilizado em vários sentidos. No entanto, de acordo com o enfoque do nosso estudo, faremos menção tão somente à dignidade da pessoa humana.


Apontar a origem da dignidade da pessoa humana, como um valor a ser respeitado por todos, não é tarefa das mais fáceis. No entanto, analisando a história, podemos dizer que uma de suas raízes encontra-se no cristianismo. A idéia, por exemplo, de igualdade e respeito entre homens e mulheres, livres ou escravos, ou mandamentos como o amor e a compaixão com o próximo, demonstram que o verdadeiro cristianismo, aquele personificado na pessoa de Jesus, é um dos alicerces desse complexo edifício da dignidade da pessoa humana.


Tivemos o cuidado de mencionar o cristianismo verdadeiro pelo simples fato de que os próprios homens, ao longo dos anos, foram responsáveis pela sua modificação, a fim de satisfazer seus desejos egoístas e cruéis, a exemplo do que ocorreu durante o período da chamada “Santa Inquisição”, onde foram praticadas incontáveis atrocidades “em nome de Deus”. No entanto, a base do cristianismo, ou seja, a igreja do Século I pode ser o nosso primeiro marco de estudo para o conceito de dignidade da pessoa humana.


Na verdade, o cristianismo puro, autêntico, verdadeiro, durou enquanto a igreja era perseguida. A partir do momento em que o Imperador Constantino, no ano 313, fez publicar o Édito de Tolerância, por meio do qual os cristãos obtiveram o favor imperial, com a consequente cessação das perseguições, pouco tempo depois, de religião perseguida, o cristianismo passou a ser a religião oficial do Império romano. No entanto, infelizmente, os rituais pagãos, comuns aos romanos e aos gregos, foram introduzidos naquela religião, de origem judaica, pulverizando, dessa forma, seus conceitos e princípios fundamentais.


Conforme salienta Newton de Oliveira Lima:

“Mesmo nas sociedades mais evoluídas da época antiga, como Roma e Grécia, não havia ainda a noção determinante de uma singularidade valorizadora do ser humano como ser em si, desconectado do contexto social da polis dominada pelas aristocracias locais. Logo, não estavam os habitantes greco-romanos distanciados de seus pares egípcios, fenícios, semitas etc, que apregoavam a mesma noção do homem preso ao sistema local e/ou aos desígnios da natureza circundante que lhe fornecia matéria de tremendo medo por todas as catástrofes a que estavam sujeitas as pessoas naquelas priscas épocas. O ser humano somente começou a ser valorizado em si, como ens de vontade própria, independendo da sociedade contextual na qual se inseria, e como ser de destinação espiritual e transcendente com o cristianismo. Antes dele, porém, o movimento estóico já se consagrara como iniciativa de valorização da pessoa humana e sua singularidade rente ao causalismo natural, recuperando uma certa parcela do pensamento de Heráclito”[3]

Embora suas origens remontem à antiguidade, o princípio da dignidade da pessoa humana é, basicamente, fruto da evolução filosófica ocidental, fundamentada na individualidade, na singularidade existencial, na liberdade e no respeito à vida, tendo como função precípua, portanto, a valorização do homem, em si mesmo considerado. Pode-se afirmar que essa evolução se deveu mais à cultura e à filosofia ocidentais em virtude da supremacia do homem, individualmente considerado, sobre o todo social, ao contrário do que ocorre, como regra, nos países orientais, onde o coletivo prevalece sobre o individual.


Newton de Oliveira Lima relembra, com acerto, que:

“na cultura oriental a noção de individualidade é tênue e frágil, pois valoriza-se muito mais as aspirações sociais do que a manutenção da personalidade e do valor individual, contraposta ao totum coletivista. Exemplo disso são os kamikazes, os guerreiros japoneses que na Segunda Guerra Mundial sacrificaram as próprias vidas em prol da causa de seu país, pouco importando suas existências singulares frente à necessidade de sacrifício em benefício de sua nação. O importante era a derrota dos Estados Unidos da América e a manutenção da concepção divina da força do seu imperador, que representava então a vitória da sociedade nipônica sobre a sociedade ocidental. Dentro do mais acentuado coletivismo agiam os guerreiros suicidas, que buscavam um ideal bem mais alto (na concepção deles) que suas pessoas individuais. Recentemente, também, observa-se que a cultura árabe valoriza a Jihad (“Guerra Santa”) e impõe a muitos de seus fiéis que sacrificam suas existências individuais em função da causa muçulmana e da derrota da cultura do Ocidente. Assim foi também nos tempos de Maomé e da dilatação da cultura muçulmana pelas terras do norte da África e do sul da Europa, onde milhões de árabes morreram para expandir a fé e fortalecer sua sociedade”.[4]

Sobre conceito de dignidade humana, Peces-Barba enfatiza que não é um conceito jurídico, como pode ser o de direito subjetivo, o dever jurídico ou o delito, tampouco político, como Democracia ou Parlamento, senão uma construção da filosofia para expressar o valor intrínseco da pessoa, derivado de uma série de traços de identificação, que a fazem única e irrepetível, que é o centro do mundo e que está centrada no mundo.[5]


Dando um salto nos séculos, chegaremos ao período iluminista, ao século das luzes, onde a razão acendeu uma fogueira, colocando luz à escuridão existente até aquele momento. Os séculos XVII e XVIII foram de fundamental importância, não somente ao efetivo reconhecimento, como para a consolidação da dignidade da pessoa humana, como um valor a ser respeitado por todos.


Conceituar dignidade da pessoa humana, já no século XXI, ainda continua a ser um enorme desafio. Isto porque tal conceito encontra-se no rol daqueles considerados como vagos e imprecisos. É um conceito, na verdade, que, desde a sua origem, encontra-se em um processo de construção. Não podemos, de modo algum, edificar um muro com a finalidade de dar contornos precisos a ele, justamente por ser um conceito aberto.


Em muitas situações, somente a análise do caso concreto é que nos permitirá saber se houve ou não efetiva violação da dignidade da pessoa humana. Não se pode desprezar, ainda, para efeitos de reconhecimento desse conceito, a diversidade histórico-cultural que reina entre os povos. Assim, aquilo que numa determinada cultura pode ser concebido como uma gritante violação dos direitos à dignidade do ser humano, em outra pode ser reconhecido como uma conduta honrosa. Veja-se o exemplo do que ocorre com o costume praticado em certas regiões na África, onde ocorre a chamada excisão, que consiste na mutilação do clitóris e dos pequenos lábios vaginais, ou a excisão mínima, utilizada também na Indonésia, onde se retira o capus do clitóris.


Conforme adverte Celuy Roberta Hundzinski Damasio:

“no leste africano (Djibuti, Etiópia, Somália, Sudão, Egito, Quênia), a infibulação, também chamada de excisão faraônica, considerada a pior de todas, pois, após a amputação do clitóris e dos pequenos lábios, os grandes lábios são secionados, aproximados e suturados com espinhos de acácia, sendo deixada uma minúscula abertura necessária ao escoamento da urina e da menstruação. Esse orifício é mantido aberto por um filete de madeira, que é, em geral, um palito de fósforo. As pernas devem ficar amarradas durante várias semanas até a total cicatrização. Assim, a vulva desaparece, sendo substituída por uma dura cicatriz. Por ocasião do casamento a mulher será ‘aberta’ pelo marido ou por uma ‘matrona’(mulheres mais experientes designadas para isso). Mais tarde, quando se tem o primeiro filho, essa abertura é aumentada. Algumas vezes, após cada parto, a mulher é novamente infibulada.”[6]

Temos, ainda, a possibilidade de aplicação da pena de morte, tal como acontece na maioria dos estados norte-americanos, reconhecida pela Suprema Corte daquele país, que somente discute sobre os meios através dos quais essa pena poderá ser aplicada etc.[7]


Contudo, embora de difícil tradução, podemos nos esforçar para tentar construir um conceito de dignidade da pessoa, entendida essa como uma qualidade que integra a própria condição humana, sendo, em muitas situações, considerada, ainda, como irrenunciável e inalienável. É algo inerente ao ser humano, um valor que não pode ser suprimido, em virtude da sua própria natureza. Até o mais vil, o homem mais detestável, o criminoso mais frio e cruel é portador desse valor.


Podemos adotar o conceito proposto por Ingo Wolfgang Sarlet, que procurou condensar alguns dos pensamentos mais utilizados para definição do conceito de dignidade da pessoa humana, dizendo ser:

“a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” [8]

O século XX, principalmente após as atrocidades cometidas pelo nazismo, presenciou o crescimento do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como sua formalização nos textos das constituições, especialmente as democráticas.


Podemos afirmar que, de todos os princípios fundamentais que foram sendo conquistados ao longo dos anos, sem dúvida alguma, se destaca, entre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se, entretanto, como já dissemos anteriormente, de um dos princípios mais fluidos, mais amplos, mais abertos, que podem ser trabalhados não somente pelo Direito Penal, como também pelos outros ramos do ordenamento jurídico.


Na seara penal, o princípio da dignidade da pessoa humana serve como princípio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade, da igualdade, da lesividade, intervenção mínima etc., que nele buscam seu fundamento de validade.


As Constituições democráticas, como regra, preveem expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana, que deverá ser entendido como norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz respeito à criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe são inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominação de penas cruéis, ou de natureza aflitiva, a exemplo dos açoites, das mutilações etc. Da mesma forma, estaria proibida a instituição da tortura, como meio de se obter a confissão de um indiciado/acusado (por maior que fosse a gravidade, em tese, da infração penal praticada). Por outro lado, também estaria obrigado a, de acordo com o aludido princípio, afastar do ordenamento jurídico as normas que já não mais se coadunassem com a nova realidade social e com os demais princípios insculpidos na Constituição Federal, conduzindo, fatalmente, à declaração de inconstitucionalidade das leis que lhe forem posteriores, ou concluindo pela não recepção das que lhe forem anteriores.


Podemos afirmar com Lucrecio Rebollo Delgado que “temos que ter em conta que a dignidade humana constitui não somente a garantia negativa de que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, senão que entraria também a afirmação positiva de pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo”,[9] devendo ser declarada a invalidade de qualquer dispositivo legal que contrarie esse valor básico, inerente a todo ser humano.


Por outro lado, mesmo que a dignidade da pessoa humana não tivesse sido elevada ao status de princípio constitucional expresso, ninguém duvidaria da sua qualidade de princípio implícito, decorrente do próprio Estado Democrático de Direito, capaz, ainda assim, de aferir a validade das normas de nível inferior.


Embora o princípio da dignidade da pessoa humana, em muitos países, tenha sede constitucional, sendo, portanto, considerado como um princípio expresso, percebemos, em muitas situações, a sua violação pelo próprio Estado. Assim, aquele que deveria ser o maior responsável pela sua observância, acaba se transformando em seu maior infrator.


A Constituição Brasileira reconhece, por exemplo, o direito à saúde, educação, moradia, lazer, cultura, alimentação, enfim, direitos mínimos, básicos e necessários para que o ser humano tenha uma condição de vida digna, ou seja, um mínimo existencial. No entanto, em maior ou menor grau, esses direitos são negligenciados pelo Estado. Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o sistema penitenciário brasileiro. Indivíduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetados, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como os da superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de reabilitação, falta de cuidados médicos etc. A ressocialização do egresso é uma tarefa quase que impossível, pois que não existem programas governamentais para sua reinserção social, além do fato de a sociedade, hipocritamente, não perdoar aquele que já foi condenado por ter praticado uma infração penal. Podemos citar, ainda, a situação de vulnerabilidade existente entre a População em Situação de Rua, ou seja, aquele grupo populacional heterogêneo que, segundo a conceituação trazida pelo Decreto nº 7.053, de 23 de dezembro de 2009, “possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória”.


São pessoas alijadas, basicamente, de todos os seus direitos fundamentais, incluindo-se, dentre eles, a sua dignidade. Por mais que o Estado legisle a respeito, o grande e maior problema nos dias de hoje, como dissemos anteriormente, não é o seu reconhecimento, mas sim a efetiva aplicação prática desse reconhecimento.