A constituição federal de 1988 e a não recepção da contravenção penal de vadiagem

Introdução

O ordenamento jurídico-penal brasileiro vem passando por uma terrível crise de identidade. Depois de um período nebuloso, onde a arbitrariedade imperava, surgiu a atual Constituição Federal, promulgada em 5 de outubro de 1988, que foi logo apelidada de a “Constituição Cidadã”.

Muitos princípios penais e processuais penais conquistados, principalmente, durante o período iluminista, foram trazidos para a nossa Carta Magna. Parecia que que o Brasil ganharia novos ares, pois todos respirávamos a democracia. Só parecia...

O tempo foi passando, a violência urbana aumentando, e os detentores do Poder concluíram, equivocadamente, que, através do Direito Penal, esses problemas poderiam ser resolvidos. Todos eles sabiam que o principal problema que incrementava a criminalidade não era a falta de leis mais duras, mas sim a ausência do Estado Social.

Nossos governantes, aí incluídos os legisladores, são mestres em propor e elaborar uma legislação penal simbólica, cujo único objetivo é tentar aplacar a insatisfação da sociedade, sabendo-se, de antemão, que a neopenalização, tampouco a neocriminalização nuncam resolveram e nunca resolverão os problemas que a afligem, pois a solução para tais problemas é política, e não jurídica.

Por mais paradoxal que isso possa parecer, em plena democracia, atualmente, temos infinitamente mais leis penais e processuais penais do que quando estávamos submetidos a um regime ditatorial. Na vigência de uma Constituição que afirma, no caput do seu art. 1º, que o Brasil se constitui em um Estado Democrático de Direito e tem como um dos seus fundamentos a dignidade da pessoa humana, como se percebe pela leitura do seu inciso III, desprezamos o direito de liberdade das pessoas e legislamos, sem o menor rigor e, por outro lado, não revogamos as leis que colidem com a nova ordem constitucional.

Pior do que isso, é a inércia do Poder Judiciário, que tem em suas mãos instrumentos para fazer cessar essa “fúria ou inércia legislativa”, e, muitas vezes, se omite, deixando de aplicar os princípios penais e processuais expressos, ou mesmo implícitos, no texto constitucional.

Se, por um lado, temos uma prodigalidade de princípios penais e processuais penais previstos, principalmente, no art. 5º de nossa Constituição Federal, por outro, temos, com regra, uma timidez inexplicável em aplicá-los ao caso concreto, no legítimo exercício, pelo Poder Judiciário, do controle de constitucionalidade das leis, ou pela comparação do ordenamento jurídico que lhe era anterior, a fim de saber se foram ou não recepcionados pela nova ordem Constitucional.

Isso ocorre, ou melhor, deixou de ocorrer, com a Lei de Contravenções Penais, onde podemos apontar a existência de inúmeros tipos penais que colidem, frontalmente, com os princípios expressos e implícitos em nossa Constituição. Para não fugirmos ao objetivo do nosso estudo, falaremos somente sobre um desses tipos penais, vale dizer, a contravenção penal de vadiagem.

Diz o art. 59, caput, da Lei de Contravenções Penais, verbis:

Art. 59. Entregar-se alguém habitualmente à ociosidade sendo válido para o trabalho, sem ter renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, ou prover a própria subsistência, mediante ocupação ilícita:

Pena – prisão simples, de quinze dias a três meses.

Pela simples leitura do referido artigo, sem muito esforço, podemos afirmar que o mencionado tipo penal não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988, uma vez que infringe os princípios da dignidade da pessoa humana, da liberdade, da igualdade, da intervenção mínima e da lesividade.

Inicialmente, vale frisar que a hipótese, como deixamos antever, não é a de inconstitucionalidade do referido artigo, por ofensa aos princípios insculpidos na Lei Maior, mas sim de não recepção do tipo penal incriminador, pela Carta Constitucional vigente.

Isso porque quando foi promulgada a Constituição Federal já existia o tipo penal constante do art. 59 da LCP, que foi editada em 1941. Somente podemos cogitar do vício da inconstiticionalidade quando o diploma legal é editado posteriormente à Constituição, o que não é o caso em estudo.

De acordo com as precisas lições de Alexandre de Moraes:

“só há possibilidade de ação direta de inconstitucionalidade de lei ou ato normativo editado posteriormente à Constituição.

A compatibilidade dos atos normativos e das leis anteriores com a nova Constituição será resolvida pelo fenômeno da recepção, uma vez que a ação direta de inconstitucionalidade não é instrumento juridicamente idôneo ao exame da constitucionalidade de atos normativos do Poder Público que tenham sido editados em momento anterior ao da vigência da Constituição atual”[1].

Princípio da dignidade da pessoa humana

O princípio da dignidade da pessoa humana tem sido um dos mais debatidos ao longo dos três últimos séculos. Hoje em dia, a luta no que diz respeito à dignidade da pessoa humana não está mais centrada no seu reconhecimento, mas sim à sua efetiva aplicação prática. É um princípio universal, reconhecido até mesmo por aquelas nações que minimizam a sua aplicação, ou o interpretam de maneira restrita, como é comum acontecer nos países onde exista um regime ditatorial, seja ele de esquerda ou de direita.

Existem diferentes significados do termo dignidade. Estamos com Jesús González Amuchastegui[2] quando assevera que a dignidade não é algo que diz respeito somente aos seres humanos, uma vez que o termo também é utilizado para se referir a situações em determinados Estados soberanos, como, por exemplo, o fato de que essa ou aquela posição política é ofensiva à dignidade do povo haitiano, brasileiro, espanhol etc. Da mesma forma, a dignidade pode se referir a determinadas situações que ocorrem em certas profissões, como a medicina ou mesmo a política. Enfim, o termo dignidade pode ser utilizado em vários sentidos. No entanto, de acordo com o enfoque do nosso estudo, faremos menção tão somente à dignidade da pessoa humana.

Apontar a origem da dignidade da pessoa humana, como um valor a ser respeitado por todos, não é tarefa das mais fáceis. No entanto, analisando a história, podemos dizer que uma de suas raízes encontra-se no cristianismo. A idéia, por exemplo, de igualdade e respeito entre homens e mulheres, livres ou escravos, ou mandamentos como o amor e a compaixão com o próximo, demonstram que o verdadeiro cristianismo, aquele personificado na pessoa de Jesus, é um dos alicerces desse complexo edifício da dignidade da pessoa humana.

Tivemos o cuidado de mencionar o cristianismo verdadeiro pelo simples fato de que os próprios homens, ao longo dos anos, foram responsáveis pela sua modificação, a fim de satisfazer seus desejos egoístas e cruéis, a exemplo do que ocorreu durante o período da chamada “Santa Inquisição”, onde foram praticadas incontáveis atrocidades “em nome de Deus”. No entanto, a base do cristianismo, ou seja, a igreja do Século I pode ser o nosso primeiro marco de estudo para o conceito de dignidade da pessoa humana.

Na verdade, o cristianismo puro, autêntico, verdadeiro, durou enquanto a igreja era perseguida. A partir do momento em que o Imperador Constantino, no ano 313, fez publicar o Édito de Tolerância, por meio do qual os cristãos obtiveram o favor imperial, com a consequente cessação das perseguições, pouco tempo depois, de religião perseguida, o cristianismo passou a ser a religião oficial do Império romano. No entanto, infelizmente, os rituais pagãos, comuns aos romanos e aos gregos, foram introduzidos naquela religião, de origem judaica, pulverizando, dessa forma, seus conceitos e princípios fundamentais.

Conforme salienta Newton de Oliveira Lima:

“Mesmo nas sociedades mais evoluídas da época antiga, como Roma e Grécia, não havia ainda a noção determinante de uma singularidade valorizadora do ser humano como ser em si, desconectado do contexto social da polis dominada pelas aristocracias locais. Logo, não estavam os habitantes greco-romanos distanciados de seus pares egípcios, fenícios, semitas etc, que apregoavam a mesma noção do homem preso ao sistema local e/ou aos desígnios da natureza circundante que lhe fornecia matéria de tremendo medo por todas as catástrofes a que estavam sujeitas as pessoas naquelas priscas épocas. O ser humano somente começou a ser valorizado em si, como ens de vontade própria, independendo da sociedade contextual na qual se inseria, e como ser de destinação espiritual e transcendente com o cristianismo. Antes dele, porém, o movimento estóico já se consagrara como iniciativa de valorização da pessoa humana e sua singularidade rente ao causalismo natural, recuperando uma certa parcela do pensamento de Heráclito”[3]

Embora suas origens remontem à antiguidade, o princípio da dignidade da pessoa humana é, basicamente, fruto da evolução filosófica ocidental, fundamentada na individualidade, na singularidade existencial, na liberdade e no respeito à vida, tendo como função precípua, portanto, a valorização do homem, em si mesmo considerado. Pode-se afirmar que essa evolução se deveu mais à cultura e à filosofia ocidentais em virtude da supremacia do homem, individualmente considerado, sobre o todo social, ao contrário do que ocorre, como regra, nos países orientais, onde o coletivo prevalece sobre o individual.

Newton de Oliveira Lima relembra, com acerto, que:

“na cultura oriental a noção de individualidade é tênue e frágil, pois valoriza-se muito mais as aspirações sociais do que a manutenção da personalidade e do valor individual, contraposta ao totum coletivista. Exemplo disso são os kamikazes, os guerreiros japoneses que na Segunda Guerra Mundial sacrificaram as próprias vidas em prol da causa de seu país, pouco importando suas existências singulares frente à necessidade de sacrifício em benefício de sua nação. O importante era a derrota dos Estados Unidos da América e a manutenção da concepção divina da força do seu imperador, que representava então a vitória da sociedade nipônica sobre a sociedade ocidental. Dentro do mais acentuado coletivismo agiam os guerreiros suicidas, que buscavam um ideal bem mais alto (na concepção deles) que suas pessoas individuais. Recentemente, também, observa-se que a cultura árabe valoriza a Jihad (“Guerra Santa”) e impõe a muitos de seus fiéis que sacrificam suas existências individuais em função da causa muçulmana e da derrota da cultura do Ocidente. Assim foi também nos tempos de Maomé e da dilatação da cultura muçulmana pelas terras do norte da África e do sul da Europa, onde milhões de árabes morreram para expandir a fé e fortalecer sua sociedade”.[4]

Sobre conceito de dignidade humana, Peces-Barba enfatiza que não é um conceito jurídico, como pode ser o de direito subjetivo, o dever jurídico ou o delito, tampouco político, como Democracia ou Parlamento, senão uma construção da filosofia para expressar o valor intrínseco da pessoa, derivado de uma série de traços de identificação, que a fazem única e irrepetível, que é o centro do mundo e que está centrada no mundo.[5]

Dando um salto nos séculos, chegaremos ao período iluminista, ao século das luzes, onde a razão acendeu uma fogueira, colocando luz à escuridão existente até aquele momento. Os séculos XVII e XVIII foram de fundamental importância, não somente ao efetivo reconhecimento, como para a consolidação da dignidade da pessoa humana, como um valor a ser respeitado por todos.

Conceituar dignidade da pessoa humana, já no século XXI, ainda continua a ser um enorme desafio. Isto porque tal conceito encontra-se no rol daqueles considerados como vagos e imprecisos. É um conceito, na verdade, que, desde a sua origem, encontra-se em um processo de construção. Não podemos, de modo algum, edificar um muro com a finalidade de dar contornos precisos a ele, justamente por ser um conceito aberto.

Em muitas situações, somente a análise do caso concreto é que nos permitirá saber se houve ou não efetiva violação da dignidade da pessoa humana. Não se pode desprezar, ainda, para efeitos de reconhecimento desse conceito, a diversidade histórico-cultural que reina entre os povos. Assim, aquilo que numa determinada cultura pode ser concebido como uma gritante violação dos direitos à dignidade do ser humano, em outra pode ser reconhecido como uma conduta honrosa. Veja-se o exemplo do que ocorre com o costume praticado em certas regiões na África, onde ocorre a chamada excisão, que consiste na mutilação do clitóris e dos pequenos lábios vaginais, ou a excisão mínima, utilizada também na Indonésia, onde se retira o capus do clitóris.

Conforme adverte Celuy Roberta Hundzinski Damasio:

“no leste africano (Djibuti, Etiópia, Somália, Sudão, Egito, Quênia), a infibulação, também chamada de excisão faraônica, considerada a pior de todas, pois, após a amputação do clitóris e dos pequenos lábios, os grandes lábios são secionados, aproximados e suturados com espinhos de acácia, sendo deixada uma minúscula abertura necessária ao escoamento da urina e da menstruação. Esse orifício é mantido aberto por um filete de madeira, que é, em geral, um palito de fósforo. As pernas devem ficar amarradas durante várias semanas até a total cicatrização. Assim, a vulva desaparece, sendo substituída por uma dura cicatriz. Por ocasião do casamento a mulher será ‘aberta’ pelo marido ou por uma ‘matrona’(mulheres mais experientes designadas para isso). Mais tarde, quando se tem o primeiro filho, essa abertura é aumentada. Algumas vezes, após cada parto, a mulher é novamente infibulada.”[6]

Temos, ainda, a possibilidade de aplicação da pena de morte, tal como acontece na maioria dos estados norte-americanos, reconhecida pela Suprema Corte daquele país, que somente discute sobre os meios através dos quais essa pena poderá ser aplicada etc.[7]

Contudo, embora de difícil tradução, podemos nos esforçar para tentar construir um conceito de dignidade da pessoa, entendida essa como uma qualidade que integra a própria condição humana, sendo, em muitas situações, considerada, ainda, como irrenunciável e inalienável. É algo inerente ao ser humano, um valor que não pode ser suprimido, em virtude da sua própria natureza. Até o mais vil, o homem mais detestável, o criminoso mais frio e cruel é portador desse valor.

Podemos adotar o conceito proposto por Ingo Wolfgang Sarlet, que procurou condensar alguns dos pensamentos mais utilizados para definição do conceito de dignidade da pessoa humana, dizendo ser:

“a qualidade intrínseca e distintiva de cada ser humano que o faz merecedor do mesmo respeito e consideração por parte do Estado e da comunidade, implicando, neste sentido, um complexo de direitos e deveres fundamentais que assegurem a pessoa tanto contra todo e qualquer ato de cunho degradante e desumano, como venham a lhe garantir as condições existenciais mínimas para uma vida saudável, além de propiciar e promover sua participação ativa e co-responsável nos destinos da própria existência e da vida em comunhão com os demais seres humanos.” [8]

O século XX, principalmente após as atrocidades cometidas pelo nazismo, presenciou o crescimento do princípio da dignidade da pessoa humana, bem como sua formalização nos textos das constituições, especialmente as democráticas.

Podemos afirmar que, de todos os princípios fundamentais que foram sendo conquistados ao longo dos anos, sem dúvida alguma, se destaca, entre eles, o princípio da dignidade da pessoa humana. Trata-se, entretanto, como já dissemos anteriormente, de um dos princípios mais fluidos, mais amplos, mais abertos, que podem ser trabalhados não somente pelo Direito Penal, como também pelos outros ramos do ordenamento jurídico.

Na seara penal, o princípio da dignidade da pessoa humana serve como princípio reitor de muitos outros, tal como ocorre com o princípio da individualização da pena, da responsabilidade pessoal, da culpabilidade, da proporcionalidade, da igualdade, da lesividade, intervenção mínima etc., que nele buscam seu fundamento de validade.

As Constituições democráticas, como regra, preveem expressamente o princípio da dignidade da pessoa humana, que deverá ser entendido como norma de hierarquia superior, destinada a orientar todo o sistema no que diz respeito à criação legislativa, bem como para aferir a validade das normas que lhe são inferiores. Assim, por exemplo, o legislador infraconstitucional estaria proibido de criar tipos penais incriminadores que atentassem contra a dignidade da pessoa humana, ficando proibida a cominação de penas cruéis, ou de natureza aflitiva, a exemplo dos açoites, das mutilações etc. Da mesma forma, estaria proibida a instituição da tortura, como meio de se obter a confissão de um indiciado/acusado (por maior que fosse a gravidade, em tese, da infração penal praticada). Por outro lado, também estaria obrigado a, de acordo com o aludido princípio, afastar do ordenamento jurídico as normas que já não mais se coadunassem com a nova realidade social e com os demais princípios insculpidos na Constituição Federal, conduzindo, fatalmente, à declaração de inconstitucionalidade das leis que lhe forem posteriores, ou concluindo pela não recepção das que lhe forem anteriores.

Podemos afirmar com Lucrecio Rebollo Delgado que “temos que ter em conta que a dignidade humana constitui não somente a garantia negativa de que a pessoa não será objeto de ofensas ou humilhações, senão que entraria também a afirmação positiva de pleno desenvolvimento da personalidade de cada indivíduo”,[9] devendo ser declarada a invalidade de qualquer dispositivo legal que contrarie esse valor básico, inerente a todo ser humano.

Por outro lado, mesmo que a dignidade da pessoa humana não tivesse sido elevada ao status de princípio constitucional expresso, ninguém duvidaria da sua qualidade de princípio implícito, decorrente do próprio Estado Democrático de Direito, capaz, ainda assim, de aferir a validade das normas de nível inferior.

Embora o princípio da dignidade da pessoa humana, em muitos países, tenha sede constitucional, sendo, portanto, considerado como um princípio expresso, percebemos, em muitas situações, a sua violação pelo próprio Estado. Assim, aquele que deveria ser o maior responsável pela sua observância, acaba se transformando em seu maior infrator.

A Constituição Brasileira reconhece, por exemplo, o direito à saúde, educação, moradia, lazer, cultura, alimentação, enfim, direitos mínimos, básicos e necessários para que o ser humano tenha uma condição de vida digna, ou seja, um mínimo existencial. No entanto, em maior ou menor grau, esses direitos são negligenciados pelo Estado. Veja-se, por exemplo, o que ocorre com o sistema penitenciário brasileiro. Indivíduos que foram condenados ao cumprimento de uma pena privativa de liberdade são afetados, diariamente, em sua dignidade, enfrentando problemas como os da superlotação carcerária, espancamentos, ausência de programas de reabilitação, falta de cuidados médicos etc. A ressocialização do egresso é uma tarefa quase que impossível, pois que não existem programas governamentais para sua reinserção social, além do fato de a sociedade, hipocritamente, não perdoar aquele que já foi condenado por ter praticado uma infração penal. Podemos citar, ainda, a situação de vulnerabilidade existente entre a População em Situação de Rua, ou seja, aquele grupo populacional heterogêneo que, segundo a conceituação trazida pelo Decreto nº 7.053, de 23 de dezembro de 2009, “possui em comum a pobreza extrema, os vínculos familiares interrompidos ou fragilizados e a inexistência de moradia convencional regular, e que utiliza os logradouros públicos e as áreas degradadas como espaço de moradia e de sustento, de forma temporária ou permanente, bem como as unidades de acolhimento para pernoite temporário ou como moradia provisória”.

São pessoas alijadas, basicamente, de todos os seus direitos fundamentais, incluindo-se, dentre eles, a sua dignidade. Por mais que o Estado legisle a respeito, o grande e maior problema nos dias de hoje, como dissemos anteriormente, não é o seu reconhecimento, mas sim a efetiva aplicação prática desse reconhecimento.

Se não bastasse essa ausência prática, o Estado, covardemente, mantém tipos penais que reforçam, ainda mais, esse raciocínio, como é o caso da Contravenção Penal de vadiagem, prevista no art. 59 do Decreto-Lei nº 3.688, de 3 de outubro de 1941, forjado com base em regimes de orientação fascista.

Portanto, o princípio da dignidade da pessoa humana servirá como norte para aplicação de outros princípios, que veremos adiante, que, por sua vez, servirão como instrumentos de interpretação para afastar do ordenamento jurídico-penal tudo que lhes seja contrário, como é o caso da infração penal sub examen.

Princípio da igualdade (ou da isonomia)

Os revolucionários franceses, após afirmarem, no art. 6º da Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão, que a lei é a expressão da vontade geral, bem como o fato de que todos os cidadãos têm o direito de concorrer, pessoalmente ou através de mandatários, para a sua formação, afirmaram o princípio da igualdade, dizendo que a lei “deve ser a mesma para todos, seja para proteger, seja para punir. Todos os cidadãos são iguais aos seus olhos e igualmente admissíveis a todas as dignidades, lugares e empregos públicos, segundo a sua capacidade e sem outra distinção que não seja a das suas virtudes e dos seus talentos”. Essa preocupação dos revolucionários franceses em declarar a igualdade de todos perante a lei foi assimilada pelas Constituições mais modernas, a exemplo da Brasileira, que adota um Estado democrático de direito, que diz, no caput do seu art. 5º, verbis:

Art. 5º Todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza, garantindo-se aos brasileiros e aos estrangeiros residentes no País a inviolabilidade do direito à vida, à liberdade, à igualdade, à segurança e à propriedade, nos termos seguintes:

Assim, a instituição do princípio da igualdade, aponta, inicialmente, para a necessidade da igualdade de tratamento de todos perante a lei, sem que seja feita qualquer distinção em virtudes das particulares condições do sujeito. No entanto, o que significa, realmente, igualdade? Ou, igualdade entre quem ou igualdade em quê?

O conceito de igualdade está ligado, diretamente, ao sentimento de justiça. Milagros Otero Parga, dissertando sobre o tema, esclarece:

“De fato, esta união entre justiça e igualdade procede já da filosofia aristotélica. Nela se atribuíam dois significados a Justiça. Isto é, como legalidade e como igualdade, entendendo que a máxima expressão da justiça como igualdade é dar a cada um aquilo que lhe corresponde. Ao mesmo tempo, o filósofo distinguia entre justiça cumulativa ou numérica, que dá a todos por igual, e distributiva, que persegue, por outro lado, a proporcionalidade. Isto é, dar a cada um segundo as suas circunstâncias. Com isso estava claramente estabelecendo a possibilidade de realizar justiça outorgando um trato desigual a todos os seres humanos, quando a situação concreta assim o aconselhasse”.[10]

E continua, dizendo:

“A questão não se centra na existência de desigualdades, nem na necessidade da igualdade total e absoluta, que não contemple diferenças. Pelo contrário, entendo que a verdadeira igualdade exige a convivência com a diferença, de forma que se alcance a denominada ‘regra de justiça’, no sentido de que se trate igualmente os iguais e desigualmente os desiguais”.[11]

Canotilho, dissertando sobre o princípio da igualdade, aponta que ele pode ser analisado sob dois enfoques, interligados entre si. Assim, teremos uma igualdade entendida como formal, vale dizer, uma igualdade jurídica, presente na fórmula que diz que “todos são iguais perante a lei”, e um outro tipo de igualdade, considerada como material, onde, segundo o renomado professor, dever tratar-se por “igual o que é igual e desigualmente o que é desigual”.[12] Como dizia Rui Barbosa, em sua Oração aos Moços, “tratar com desigualdade a iguais, ou a desiguais com igualdade, seria desigualdade flagrante, e não igualdade real”.

Nesse sentido, preleciona Manoel Gonçalves Ferreira Filho que “a lei tem forçosamente de distinguir entre os homens – desigualando-os, portanto, aparentemente – a fim de poder igualá-los segundo a diversidade de situações. Sem isso é impossível tratar desigualmente os desiguais como impõe e exige a justiça”[13]

Esse raciocínio faz com que seja possível, em determinadas situações, levar a efeito um tratamento desigual entre pessoas, embora tenham praticado um fato semelhante, considerando-se suas desigualdades.

No que diz respeito à Justiça Penal, podemos afirmar que o princípio da igualdade é um dos menos observados. Muito embora os países ocidentais não estejam mais vivendo um período em que se poderia identificar a classe dos nobres, imunes à aplicação da lei, percebemos que, quando o tema é a aplicação da lei penal, o princípio da igualdade é constantemente violado, a exemplo do que ocorre no Brasil.

Infelizmente, ainda nos dias de hoje, mesmo após anos a fio discutindo a necessidade de se tratar igualmente os iguais, e desigualmente os desiguais, na medida de sua desigualdade, vemos que a aplicação da lei penal, principalmente nos países subdesenvolvidos ou em desenvolvimento, ainda é dirigida a um público alvo, vale dizer, aos pobres e miseráveis. A seletividade do direito penal é um sinal evidente de que o princípio da igualdade não está sendo observado em muitos países.

Quando o autor da prática da infração penal, por exemplo, é uma pessoa sem “importância social”, isto é, quando aquele que cometeu o delito pertence às camadas sociais mais baixas, com certeza, a lei será aplicada a ele com todo rigor. No entanto, ao contrário, quando o autor da infração penal freqüenta as camadas sociais mais elevadas, faz parte de um “seleto” grupo que, inclusive, em algumas situações, possui o poder de conduzir o destino da nação, integrando algum dos Poderes constituídos (Executivo, Legislativo e Judiciário), o seu tratamento é completamente diferente.

Uma simples verificação do sistema prisional confirma essa afirmação. Quantas pessoas de classe média, média alta ou alta estão encarceradas no sistema penitenciário? Será que os integrantes dessas classes não praticam crimes? Pelo contrário, muitos empresários, políticos, portadores de grandes fortunas, por exemplo, cometem infrações penais que causam danos irreparáveis à população em geral. Sonegam impostos, superfaturam obras públicas, abusam do poder que lhes foi conferido, enfim, são inúmeras as infrações penais praticadas pela chamada “elite”. No entanto, essas pessoas, eventualmente, são processadas criminalmente e, raramente, são levadas ao cárcere.

Assim, fica a pergunta: todos, realmente, são iguais perante a lei? Obviamente que não. A todo instante, o princípio da igualdade é quebrado, gerando, consequentemente, um sentimento de revolta na população.

Merece destaque, ainda, que, em virtude do princípio da igualdade, seja possível o ajuizamento das chamadas “ações afirmativas”, vale dizer, ações onde se procura, efetivamente, fazer com que a Justiça determine a concretização de um tratamento desigual a um grupo de pessoas que deve ser tratado desigualmente, em virtude de sua particular desigualdade, preservando-se, dessa forma, o princípio da igualdade. Essas ações afirmativas tiveram origem nos EUA, em meados do século XX, e foram difundidas, principalmente, pelo mundo ocidental.

Conforme lições de Manoel Gonçalves Ferreira Filho:

“são elas distinções no sistema normativo, em benefício de grupos determinados – negros, mulheres, minorias etc. – que visam a equipará-los (igualá-los) a grupos outros que servem de padrão de referência. (Na prática, os negros aos brancos, as mulheres aos homens etc.). Justificam-se tais distinções pela finalidade que é igualar e não desigualar, mas igualar corrigindo tratamentos discriminatórios – portanto, prejudiciais ao grupo – globalmente vigorantes na sociedade. Refletem elas a idéia do tratamento desigual dos que se apresentam desigualados na sociedade. Levam em conta não os indivíduos isoladamente considerados, mas os grupos a que pertencem”[14]

Indo mais além, o princípio da igualdade, analisado sob o enfoque de um Estado Democrático de Direito, exige que o legislador não faça acepção de pessoas quando levar a efeito a criação típica, e que o Poder Judiciário exerça seu papel de controle quando alguma lei efetivamente o contrariar, como é o caso do art. 59 da Lei das Contravenções Penais.

Ora, a simples leitura do artigo já nos conduz ao reconhecimento da ofensa ao princípio da igualdade. Isto porque, faz uma clara distinção entre ricos e pobres, entre aqueles que vivem de seu capital, mesmo sem qualquer esforço laboral, daqueles que não possuem a mesma condição financeira e que, por essa razão, são reconhecidos como contraventores.

O ócio, para o rico, é motivo de reconhecimento, de status social; para o pobre, de ser taxado com vadio, improdutivo. Realmente, a diferença salta aos olhos no tratamento que a lei penal faz, aplicando, nitidamente, aquilo que a imensa maioria da doutrina repugna, vale dizer, um direito penal do autor, como veremos ao analisar o princípio da lesividade.

Para que se tenha ideia do absurdo do tipo penal em estudo, trazemos à colação as lições de Marcello Jardim Linhares que, com a devida vênia, já em 1980, data da sua primeira edição dos comentários às Contravenções Penais, com as tintas do preconceito, dizia:

“Há indivíduos perigosos para a sociedade que, embora não violando a ordem jurídica, incidem em comportamentos anti-sociais concretizadores de perigo genérico. Dentre eles está o vadio, o inconstante, o versátil” (grifamos)[15].

Só esse pequeno parágrafo da obra citada já demonstra o erro no que diz respeito à manutenção da contravenção penal de vadiagem. O próprio comentarista afirma que embora não violando a ordem jurídica... Como punir alguém que nem ao menos viola a ordem jurídica, e que pratica somente um comportamento que pode ser considerado antissocial? Obviamente que o tipo penal do art. 59 da Lei das Contravenções Penais não se sustenta.

O próprio caput do art. 5º do Decreto nº 7.053, de 23 de dezembro de 2009, assevera ser a igualdade um dos princípios da Política Nacional no que diz respeito à População em Situação de Rua, que não pode ter um tratamento legal diferente daquele que é destinado às pessoas que possuem as condições financeiras necessárias que lhes permitam gozar, tranquilamente, do seu ócio, ao contrário da população carente.

Em 03 de outubro de 2013, o Plenário do Supremo Tribunal Federal , no RE/583523 – RS, por unanimidade e nos termos do voto do Relator, Min. Gilmar Mendes, deu provimento ao recurso extraordinário por reconhecer, no acórdão recorrido, a violação dos princípios constitucionais da dignidade da pessoa humana e da isonomia, previstos nos artigos 1º, inciso III; e 5º, caput e inciso I, da CF, ante a não recepção do artigo 25 do Decreto-Lei 3.688/41 (Lei das Contravenções Penais) pela Constituição Federal de 1988. No caso apontado, o recorrente havia sido condenado pela prática da contravenção penal de posse não justificada de instrumento de emprego usual na prática de furto, tendo o STF, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana e da isonomia, entendido que o tipo penal do art. 25 da Lei das Contravenções Penais não havia sido recepcionado pela Lei Maior, hipótese que muito se assimila àquela constante do art. 59, do mesmo diploma repressivo, razão pela qual entendemos que a contravenção penal de vadiagem também não foi recepcionada pela Carta de 1988.

Dessa forma, como se percebe sem muito esforço, além de infringir o princípio da dignidade da pessoa humana, a contravenção penal de vadiagem colide, frontalmente, com o princípio da igualdade, ambos com sede constitucional, pois faz flagrante acepção de pessoas, punindo os pobres e miseráveis, e deixando impunes aqueles que possuem uma condição financeira que lhes permite gozar tranquilamente o ócio. Para os pobres, o ócio é vergonha; para os ricos, status social. A desigualdade de tratamento legal é evidente, devendo, portanto, ser impedida a aplicação do art. 59 da LCP, pelo fato de não ter sido recepcionada pela Constituição de 1988.

O princípio da liberdade

O termo liberdade é originário do latim libertas-atis e, dentre outras definições, diz respeito à faculdade natural que possui o homem de agir de uma maneira ou de outra, e de não agir, pelo que é responsável por seus atos; estado ou condição de quem não é escravo; estado de quem não está preso; falta de sujeição e subordinação; prerrogativa, privilégio, licença; isenção de etiquetas etc.[16]

Como se percebe, a liberdade pode ser entendida sob vários aspectos, desde a simples liberdade de se comportar antissocialmente, até mesmo a de praticar um comportamento contrário ao ordenamento jurídico. Para cada exercício desses direitos de liberdade poderá advir consequências diversas.

Assim, por exemplo, aquele que, mesmo sabendo de seu comportamento antissocial, não se comporta corretamente em um restaurante, receberá uma resposta de seus pares que, provavelmente, o excluirão das próximas reuniões, não mais o convidarão para participar de confraternizações naqueles lugares etc. Por outro lado, aquele que, extrapolando o seu direito de liberdade, pratica um comportamento contrário, por exemplo, ao ordenamento jurídico-penal, poderá ser privado do seu direito de ir, vir e permanecer onde bem entender. É nesse sentido, ou seja, o da liberdade, ou mesmo do excesso de liberdade, que importe em consequências jurídicas (de natureza penal), que faremos o seu estudo.

A liberdade, um dos três princípios universais da revolução francesa, juntamente com a fraternidade e a igualdade, é um dos pilares básicos dos direitos humanos.

Segundo as lições de Gerhard Oestreich:

“A ideia dos direitos humanos converge, hoje, de forma unitária para o aspecto de considerar que todo ser humano é livre por nascimento, quer dizer, que nasce com um direito moral a liberdade. O ser humano unicamente pode realizar-se a si mesmo em liberdade pessoal, liberdade de ser e de chegar a ser livre. Todo ser humano tem o mesmo direito a liberdade. Cada um dos direitos baseados na dignidade e liberdade do ser humano garante a vida, sua segurança, a propriedade e sua liberdade religiosa e de pensamento – para somente citar as consequências mais importantes da vida política - . Tais direitos formam a base da que deriva a multiplicidade dos direitos fundamentais, social, política e economicamente inalienáveis, que fazem possível a vida de acordo com cada uma das concepções do ser humano”. [17]

A liberdade é um direito inerente ao ser humano, que somente pode dela ser privado em situações excepcionais.

Manoel Gonçalves Ferreira Filho preleciona que:

“a sociedade contemporânea, cujas raízes estão no Ocidente do século XVIII, tem como inspiração original a ideia de liberdade. Na cosmovisão que veio a predominar no ‘mundo civilizado’, ou seja, a Europa Ocidental, em meados dos anos setecentos, indubitavelmente tem primazia a ideia de liberdade. Mas a liberdade vista como autonomia da conduta individual – a ‘liberdade dos modernos’ na famosa fórmula de Constant e não a liberdade encarada como participação nas decisões políticas, a ‘liberdade dos antigos’. A ideia de direito que então se generaliza, e que inspira as revoluções Americana e francesa, é tão marcada pela preocupação com a liberdade, que se tornou conhecida como ‘liberal’”. [18]

A história deixou um rastro de incontáveis cadáveres que se rebelaram contra o Estado que, a todo custo, queria privar-lhes arbitrariamente da sua liberdade. Certo é que o homem é um ser social, ou seja, necessita viver em sociedade, e, consequentemente, precisa dividir seu espaço com outros. Para que essa convivência seja a mais pacífica possível, nosso direito de liberdade não pode ser absoluto, sob pena de prevalecer o caos.

Não existe, portanto, um direito absoluto de liberdade, que pode e deve ser limitado em prol do bem comum e da paz social. Com precisão, Otero Parga enfatiza que:

“quando dizemos que o indivíduo deve ser livre, nos referimos a todos os indivíduos e não somente a uns poucos. E precisamente por isso é necessário que a sociedade imponha limitações à liberdade absoluta de cada ser humano com a finalidade de poder alcançar e garantir a de todos, logrando a paz, a justiça, a segurança, a ordem e o bem comum.

Merece ser destacado que a liberdade, portanto, deixa de ser absoluta, mas esta diminuição deve realizar-se, em uma sociedade democrática, unicamente através das leis e respeitando, em todo caso, o princípio da legalidade, já que, somente deste modo, tem sentido privar ao homem de parte daquilo que lhe corresponde. Tem sentido porque se fundamenta em um fim superior, que é a consecução de uma sociedade na qual se respeitem e garantam os direitos de todos e não, primordialmente ao menos, os daqueles que tenham mais força para fazer-los valer”.[19]

Assim, existe necessidade de que a nossa liberdade seja, de alguma forma, limitada, o que não anula o seu conceito original, ou seja, de que o homem nasceu para ser livre.

Liberdade e limitação ao direito de liberdade são como que o verso e o reverso de uma mesma moeda. Só se pode ser verdadeiramente livre se essa liberdade não for absoluta, pois, caso contrário, prevaleceria a lei do mais forte, e o direito do mais fraco sempre seria arbitrária e abusivamente cerceado.

Existem, portanto, regras básicas de convivência, impostas pelo imaginário contrato social, que devem ser observadas. A desobediência a algumas delas, consideradas as mais graves e importantes, poderá, inclusive, ocasionar a privação da liberdade daquele que as descumpriu, podendo ser limitado o seu direito de ir, vir ou permanecer. Nesse último caso, somente o Estado, através de suas normas, pode fazer com que alguém seja privado dessa liberdade ambulatorial. Essa privação, contudo, não pode ser arbitrária, tirânica, devendo ser determinada somente em casos extremos.

Infelizmente, a história demonstra que aquele que detém o poder, normalmente tende a dele abusar. Por isso, há necessidade de limitação desse mesmo poder, limitação essa que deverá ser levada a efeito por um instrumento onde prevaleça a vontade soberana do povo, vale dizer, a lei. A lei, dessa forma, é a maneira pela qual o povo, através de seus representantes, cria as regras de convivência social, bem como as sanções pelo seu descumprimento. O Estado, a partir dessa visão legal, deixa de ser um tirânico opressor, para ser um representante, um organizador da vontade popular, e o único encarregado de executar, ou seja, de fazer valer a vontade do povo manifestada através da lei.

A lei passa a ser encarada como uma manifestação da liberdade popular, liberdade que chega mesmo ao ponto de consentir na sua própria privação, pois que, quando se convive em sociedade, ninguém pode fazer tudo aquilo que bem entenda, ou seja, o sujeito é verdadeiramente livre quando ele reconhece, também, o direito de liberdade do outro.

Montesquieu, no capítulo 3, do Livro 11, do O Espírito das Leis, afirmava que numa sociedade onde há leis, “a liberdade é o direito de fazer tudo o que as leis permitem. Se um cidadão pudesse fazer o que elas proíbem, ele já não teria liberdade, pois os outros teriam igualmente esse poder”.

De acordo com as precisas lições de Faustino Gudín Rodriguez-Magariños:

“não pode existir um autêntico amor à liberdade sem que exista um paralelo respeito à ordem. A segurança que proporciona a ordem é a plataforma segura que os permite alcançar elevados níveis de independência. Toda convivência exige uma equação entre essas duas variáveis: liberdade e ordem-segurança. Se costuma realçar a primeira parte da equação, a dimensão positiva da liberdade e postergar a segunda, mais negativa, por considerar a ordem menos relevante. Viver em sociedade comporta uma série de direitos, mas também uma série de responsabilidades perante o grupo. O valor da liberdade tem que vir acompanhado de uma responsabilidade de nosso comportamento perante os demais. Se vivêssemos sozinhos, nossa liberdade poderia se projetar ao infinito, sem encontrar obstáculos, mas como vivemos em comunidade, nossa liberdade se deve canalizar dentro do conjunto da sociedade”.[20]

Por conta desse ideal libertário, os revolucionários do século XVIII fizeram consignar em sua Declaração dos Direitos do Homem e do Cidadão que a lei é a expressão da vontade geral (art. 6º), e que os homens nascem e são livres e iguais em direitos, sendo que as distinções sociais somente podem ser fundamentadas na utilidade comum (art. 1º). A liberdade, como um ideal a ser perseguido, consiste um poder fazer tudo que não prejudique o próximo. Dessa forma, como esclarece o art. 4º da mencionada Declaração, o exercício dos direitos naturais de cada homem não tem por limites senão aqueles que asseguram aos outros membros da sociedade o gozo dos mesmos direitos, sendo que aqueles limites somente podem ser os determinados expressamente pela lei. Para que exista verdadeiramente a liberdade, a lei não pode proibir comportamentos que não sejam nocivos à própria sociedade, podendo o sujeito fazer tudo o que a lei não proíba ou mesmo deixar de fazer tudo aquilo que ela não mande.

Como se percebe, liberdade e lei são termos intimamente relacionados. Não existe liberdade sem lei, uma vez que isso resultaria em verdadeira anarquia, o que acabaria com o próprio conceito de liberdade. Por outro lado, não existe lei sem liberdade, uma vez que a lei é fruto do somatório das liberdades, ou seja, a lei somente existe porque houve a soma das liberdades que a criaram. Assim, podemos afirmar que o princípio da legalidade, pilar fundamental no chamado Estado de Direito, é quem, efetivamente, permite o reconhecimento e o exercício do direito de liberdade.

Nas sociedades pós-modernas, existentes nos países em desenvolvimento ou subdesenvolvidos, esse conceito de liberdade ganhou uma nova conotação. Não se fala aqui, tão somente, em liberdade de exercício de direitos, mas sim na impossibilidade quase que absoluta de se exercitar esses direitos, tendo em vista a completa ausência do Estado Social.

Em termos mais claros, não se pode falar em liberdade quando a população não possui, por exemplo, as mínimas condições existenciais. Não existe liberdade onde não há dignidade. Não existe liberdade onde não se tem direito à saúde, educação, lazer, habitação, cultura, alimentação, enfim, direitos básicos inerentes a todo ser humano. Dessa forma, além do vínculo existente entre liberdade e lei, não podemos nos esquecer da estreita relação que existe entre liberdade e dignidade da pessoa humana.

Modernamente, a liberdade tem sido analisada em dois blocos de classificação. De um lado, as liberdades positivas; do outro, as liberdades negativas.

Otero Parga, dissertando sobre o tema, esclarece que:

“Se entende pela primeira, isto é, pela positiva, todo o relacionado com a autonomia da vontade. Quer dizer, o referente ao poder ordenar as ações de acordo com as normas que o sujeito dita a si mesmo. Enquanto que a segunda, a negativa, se refere ao âmbito no qual o sujeito pode atuar sem interferências. Quer dizer, a inexistência de obstáculos para a ação do sujeito. Deste modo, a liberdade positiva se manifesta na esfera do legalmente ordenado, enquanto que a negativa na do legalmente permitido”.[21]

Existe, também, outra classificação das liberdades, que mais nos interessa em virtude do propósito do nosso estudo, que a divide em liberdade formal e liberdade material. Por liberdade formal podemos entender a liberdade de natureza jurídica, vale dizer, a ausência de normas que impeçam alguém de praticar determinado comportamento. Em direito penal, por exemplo, é lícito praticar todas as condutas que não sejam expressamente proibidas pela lei. O fato do comportamento ser antissocial, ou seja, contrário às regras sociais de convivência, não impede o agente de praticá-lo. Assim, v.g. em determinadas sociedades, arrotar durante ou após as refeições se configura em um comportamento repelido socialmente, mas não importa, na maioria dessas sociedades, na prática de algum crime; em outras, não arrotar significa justamente o contrário, ou seja, que a refeição não satisfez o convidado, causando certo constrangimento para aquele que fez o convite.

A liberdade material, ou real, é também conhecida como liberdade prática, de acordo com as lições de Milagros Otero Parga, é “a que se produz quando um indivíduo carece de impedimentos de caráter pessoal para fazer algo. Estes tipos de impedimentos podem ser diversos, englobando também os motivos econômicos, sociais, culturais, técnicos etc.”[22]

Nos países subdesenvolvidos, em desenvolvimento, ou emergentes, como querem alguns, a ausência de liberdade material é gritante. Principalmente nos grandes centros urbanos, como acontece, por exemplo, nas cidades do Rio de Janeiro, São Paulo, Belo Horizonte etc, a população em Situação de Rua vem aumentando assustadoramente. A pergunta que nos fazemos é: Será que essas pessoas são, realmente, livres? Embora formalmente sim, falta-lhes, como se percebe, a liberdade de natureza material. Se um morador de rua, por exemplo, necessitar evacuar e, para tanto, não houver disponível qualquer sanitário público, poderá dispor de um canto, em qualquer praça pública, para ali satisfazer suas necessidades fisiológicas? Deveria ele responder, nesse caso, pelo delito de ato obsceno, previsto no art. 233 do Código Penal? Teria ele liberdade de escolha, entre praticar ou não esse ato, possivelmente considerado como obsceno? Todas essas perguntas nos levam a concluir que, nesse caso, faltava-lhe a liberdade de natureza material, não podendo, pois, ser responsabilizado por esse ato.

Indo mais além, será que aquele, que se viu compelido a morar nas ruas, principalmente, das grandes cidades, afastado da convivência familiar, sem condições físicas, e muitas vezes mentais, de conseguir um emprego, alcoólatras, viciados em drogas, que mendigam por um prato de comida, enfim, aqueles que fazem parte da População em Situação de Rua, são, realmente, livres, no sentido material da expressão? Será que esse era o sonho de suas vidas, ou seja, não ter onde morar, com quem conviver, ser relegados por um Estado que se diz social e democrático? Obviamente que as respostas são negativas.

Pior do que isso, pior do que não cumprir com as suas funções sociais, o Estado ainda tenta puni-los criminalmente, agravando, ainda mais, a sua desgraça. Parece que, com isso, o Estado procura jogar a “sujeira” para debaixo do tapete. Como não consegue implementar as políticas públicas adequadas, tenta resolver o problema através do direito penal, compelindo essas pessoas a saírem das ruas, tipificando, portanto, comportamentos tão somente antissociais, se é que podemos chamar assim, para que possa sobre eles fazer recair seu jus puniendi.

A contravenção penal de vadiagem contraria, outrossim, o princípio da liberdade, porque serve unicamente como um instrumento de repressão do Estado, para impedir que as pessoas exerçam, pelo menos formalmente, o seu direito de liberdade, permanecendo nos logradouros públicos que, como o próprio nome induz, pertence ao povo e por ele pode ser utilizado.

Se o Estado entende que esses lugares não podem ser destinados à População em Situação de Rua, que cumpra com suas funções sociais, oferecendo empregos, tratamentos médicos para os viciados em drogas e álcool, que os serviços sociais funcionem a contento, reintegrando essas pessoas em suas famílias etc. O que não se pode fazer é simplesmente coibir o direito de liberdade dessas pessoas, insistindo na manutenção de um tipo penal incriminador que não mais se coaduna com a nova ordem constitucional em vigor.

Dessa forma, além dos princípios da dignidade da pessoa humana e da igualdade, o art. 59 da Lei das Contravenções Penais também é ofensivo ao princípio da liberdade, razão pela qual entendemos, também com esse fundamento, pela sua não recepção pela Constituição de 1988.

Princípio da Intervenção Mínima

De acordo com um Estado Constitucional e Democrático de Direito, sufragado pela nossa Constituição Federal, a qual, no parágrafo único do seu art. 1o, diz que todo poder emana do povo, que o exerce por meio de representantes eleitos ou diretamente, nos termos desta Constituição, os princípios constitucionais, expressos e implícitos servem de obstáculo a ser transposto pelo legislador no momento da inovação do ordenamento jurídico, mediante a criação ou a revogação dos tipos penais.

O princípio da intervenção mínima, cuja previsão constitucional implícita é derivada do princípio da dignidade da pessoa humana, deve ser analisado sob dois enfoques diferentes, a saber:

a) ab initio, devendo ser entendido como um princípio de análise abstrata, que serve de orientação ao legislador quando da criação ou da revogação das figuras típicas;

b) evidencia a chamada natureza subsidiária do Direito Penal, devendo ser encarado como a ultima ratio de intervenção do Estado.

Na sua primeira vertente, para que se possa entender como o princípio da intervenção mínima servirá de orientação ao legislador, precisamos descobrir seu ponto de partida. Na verdade, precisamos evidenciar a sua finalidade última, que se confunde com a própria finalidade do Direito Penal. Em um enfoque minimalista, característico do princípio da intervenção mínima, a finalidade do Direito Penal é proteger os bens mais importantes e necessários ao convívio em sociedade. Partindo dessa visão, somente os bens de maior relevo é que merecerão a atenção do legislador penal que, a fim de protegê-los, deverá criar os tipos penais incriminadores, proibindo ou determinando a prática de comportamentos, sob a ameaça de uma sanção.

Dessa forma, percebe-se, com clareza, que a primeira vertente do princípio da intervenção mínima gira em torno, especificamente, da teoria do bem jurídico, e a primeira indagação que devemos nos fazer deve ser no sentido de saber qual é o bem juridicamente tutelado pela contravenção penal de vadiagem. O art. 59 da Lei das Contravenções Penais está inserido no capítulo VII, correspondente às contravenções relativas à Polícia de Costumes. Percebe-se, portanto, que a finalidade do tipo penal em estudo é a de proteger os costumes. Para que tenhamos ideia do pensamento que inspirou a aludida tipificação, trazemos à colação, mais uma vez, a doutrina de Marcello Jardim Linhares, quando aduz que:

“Se, diversamente dos princípios morais, os costumes não são imutáveis, porque não derivam de uma natureza humana sempre idêntica a si mesma, mas de contingências concretas, eles mostram, todavia, a universal e perene invencibilidade de certas paixões que aumentam a inclinação da vontade e a sua invariabilidade, em todos os povos e em todos os tempos.

A moralidade fundamental que as leis sempre incluíram em seus sistemas nunca deixou de ser abalada pelos comportamentos com os quais a pessoa humana, negando a si mesma o respeito à dignidade moral, renuncia a direitos elementares, desligando-se das obrigações e deveres para consigo própria e para com a humanidade.

O jogo, a ociosidade, a cupidez, a crueldade, o desrespeito, a incontinência, o despudor, o deboche, como formas de vício, são manifestações negativas da personalidade, cujo desajuste, provocando permanente desafio à sociedade, dela reclama constante vigilância, liberta de convencionalismos extremados, mas intransigente na condução das massas, e austera no resguardo dos princípios dos bons costumes e da moral social humanitária”[23].

A Lei das Contravenções Penais, editada durante o chamado Estado Novo, no período da ditadura de Getúlio Vargas, não poderia ter outro foco, a não ser o da hipocrisia moral, já repudiada pelos revolucionários franceses, quando apregoavam a denominada secularização. O direito penal não pode se preocupar com questões de natureza eminentemente morais, sob pena de se transformar em uma ferramenta exclusivamente a serviço dos poderes tirânicos. Esse bem, vale dizer, a moral, por si só, não tem a importância exigida pelo Direito Penal para que, por conta dele, algum comportamento possa ser proibido ou imposto sob a ameaça de uma sanção penal.

Assim, inicialmente, de acordo com a primeira vertente do princípio da intervenção mínima, podemos entender que, na fase em que se encontra atualmente o Direito Penal e a sociedade do século XXI, os costumes, aqui entendidos como um sentimento de moralidade, não podem ser objeto de proteção do direito penal, razão pela qual podemos entender, também com base nesse princípio, que o art. 59 da LCP não foi recepcionado pela Constituição Federal de 1988.

Da mesma forma, ainda podemos utilizar a segunda vertente do princípio da intervenção mínima, que entende o Direito Penal como sendo a ultima ratio de intervenção do Estado, para afastar a aplicação da contravenção penal em exame. Isso porque não se justifica a interferência drástica do Direito Penal para fins de proteção dos costumes (leia-se moral), uma vez que os demais ramos do ordenamento jurídico, ou mesmo os chamados controles informais, podem tranquilamente cumprir esse papel, muito embora a contravenção penal de vadiagem esteja mais ligada à ausência do Estado Social, negligente no cumprimento de suas políticas públicas, que à vontade daqueles que não conseguem uma ocupação lícita no mercado de trabalho.

Podemos concluir, portanto, com base no princípio da intervenção mínima, que o bem juridicamente protegido pela contravenção penal de vadiagem não goza da importância exigida pelo direito penal, razão pela qual entendemos que o princípio em estudo, que encontra suas raízes na dignidade da pessoa humana, terá o condão de impedir a aplicação do tipo penal, entendendo-o como não recepcionado também pela atual Constituição Federal, devendo ser entendido como arbitrário e ilegal qualquer constrangimento que possa sofrer a população em situação de rua, que tem sido alvo de ataques constantes por parte do Estado, que almeja retirá-la dos logradouros públicos, sob o argumento hipócrita da vadiagem.

Princípio da lesividade

Efetivamente, o século XVIII foi marcante para as principais modificações sofridas pelo Direito Penal. Novos princípios foram desenvolvidos sob o fundamento da dignidade da pessoa humana.

Todos nós estudamos, estarrecidos, as terríveis histórias da Inquisição. Pessoas eram investigadas, acusadas, condenadas e executadas simplesmente porque pensavam de forma diferente da Igreja da época, sendo considerados, por exemplo, como hereges.

Para que se tenha ideia da gravidade do período que antecedeu a adoção do princípio da lesividade, as Ordenações Filipinas, as últimas que foram aplicadas antes da edição de nosso primeiro Código Criminal, publicado em 1830, previam a punição dos hereges, dos apóstatas, dos feiticeiros, dos que renegavam ou blasfemavam contra Deus ou contra os “santos” da Igreja Católica, dos que benziam cães ou bichos sem a autorização das autoridades e dos que faziam vigílias em Igrejas.

O período iluminista veio em defesa da chamada secularização, ou seja, houve a separação entre o direito e a moral. Nem tudo, a partir daquele movimento, que fosse considerado imoral poderia ser considerado também como contrário e/ou proibido pelo Direito. A religião também foi separada. O Estado já não mais podia confundir direito com fé.

Uma das principais conquistas desse período foi, efetivamente, o princípio da lesividade, também reconhecido como princípio da ofensividade, que, segundo Nilo Batista:

“transporta para o terreno penal a questão geral da exterioridade e alteridade (ou bilateralidade) do direito: ao contrário da moral – e sem embargo da relevância jurídica que possam ter as atitudes interiores, associadas, como motivo ou fim de agir, a um sucesso externo –, o direito ‘coloca face a face, pelo menos, dois sujeitos’.”

De acordo com o enfoque do princípio da lesividade, podemos trabalhar com as quatro vertentes propostas por Nilo Batista, a saber:

a) proibição de incriminações que digam respeito a uma atitude interna do agente;

b) proibição de incriminações de comportamentos que não excedam ao âmbito do próprio autor;

c) proibição de incriminações de simples estados ou condições existenciais;

d) proibição de incriminações de condutas desviadas que não afetem qualquer bem jurídico.

Na verdade, podemos resumir todas as vertentes anunciadas por Nilo Batista em um único raciocínio: o Direito Penal só pode, de acordo com o princípio da lesividade, proibir comportamentos que extrapolem o âmbito do próprio agente, que venham atingir bens de terceiros, atendendo-se, pois, ao brocardo nulla lex poenalis sine injuria.

Luiz Flávio Gomes, analisando o princípio em tela, afirma:

“Uma vez que se concebe que a ofensividade é condição necessária, ainda que não suficiente, da intervenção penal e que o delito é expressão de uma infração ao Direito (lesão ou perigo concreto de lesão ao bem jurídico protegido), tem relevância ímpar exigir do legislador a descrição do típico como uma ofensa a um determinado e específico bem jurídico”.

A contravenção penal de vadiagem afronta, em vários aspectos, o princípio da lesividade. Isto porque a redação adotada pelo tipo penal em estudo adota o chamado direito penal do autor, repelido categoricamente pelo atual Direito Penal, que assume uma postura garantista correspondente ao chamado direito penal do fato. O agente deve ser punido não por aquilo que ele é, por aquilo que ele pensa, mas por aquilo que ele faz, e desde que seu comportamento ultrapasse a sua esfera pessoal, e venha atingir bens de terceiros.

O simples fato de se entregar ao ócio, como diz o artigo 59 da LCP, mesmo sendo válido para o trabalho, e não tendo renda que lhe assegure meios bastantes de subsistência, não é fato suficiente que importe na punição do agente através do direito penal, uma vez que tal comportamento limita-se à sua esfera pessoal, não atingindo, portanto, bens de terceiros. Percebe-se, outrossim, que o fato narrado pelo artigo atacado não excede o âmbito do próprio autor e, por mais que até possa ser considerada como uma conduta antissocial, ou mesmo desviada, não afeta qualquer bem jurídico de terceiros, devendo, portanto, ficar fora do raio de ação do Direito Penal.

O que a lei penal pretende, na verdade, é antecipar ou prevenir a ocorrência de eventuais fatos criminosos que podem ser praticados por aqueles que se entregam ao ócio, não tendo condições próprias de subsistência, ou seja, estão antecipando a punição de alguém, presumindo-a perigosa em virtude de seu status social. Os comentários de Marcello Jardim Linhares traduzem, nitidamente, esse pensamento que dominava o chamado Estado Novo, do governo Vargas, período em que foi editada, como já dissemos anteriormente, a Lei de Contravenções Penais. Diz o mencionado autor que:

“Vivendo em ambiente nocivo do baixo mundo, o vadio para subsistir recorre a toda gama de atividades perversas ou imorais, sendo capaz das mais repugnantes formas de aproveitamento em prejuízo das mulheres com as quais convive, ou de sua própria família; manifestando acentuada tendência a delinqüir, substitui as ocupações lícitas pelas especulações fraudulentas, comete pequenos furtos e reiteradas chantagens, revelando natural e persistente intolerância a toda disciplina social e moral.

Seu gênero de vida é que a lei quer reprimir porque está entre os vadios o maior exército de criminosos em potencial”[24].

Como afirma o autor, a contravenção penal de vadiagem pune o “gênero de vida”, ou seja, entendendo-o como um sujeito perigoso, leva a efeito a punição através do direito penal antes mesmo que pratique qualquer fato efetivamente merecedor de pena. Pune-se o vadio porque, em virtude do seu modo de vida, “provavelmente” virá a praticar infrações penais. O absurdo é evidente.

O princípio da lesividade, portanto, repele a possibilidade de criação de tipos penais cujos elementos o intérprete não consegue identificar como uma violação a bens de terceiros, tal como acontece com a contravenção penal de vadiagem, sendo, consequentemente, inaceitável a sua manutenção dentro de um Estado considerado como democrático e de direito.

Dessa forma, também com fundamento no princípio da lesividade, entendemos que a mencionada contravenção penal não foi recepcionada pela atual ordem constitucional, ficando completamente impossibilitada a aplicação do tipo penal constante do art. 59 da LCP.

Conclusão

Somando-se à decisão do Supremo Tribunal Federal que, em situação similar, entendeu que a contravenção penal tipificada no art. 25 do Decreto-Lei nº 3.688/41 não havia sido recepcionada pela Constituição Federal de 1988, o Tribunal de Justiça de São Paulo, analisando o tipo penal do art. 59 do mesmo estatuto repressivo, no julgamento do habeas corpus nº 0237401-35.2012.8.26.0000, da Comarca de Franca, tendo como Relator o Desembargador Paulo Rossi, acertadamente, concluiu que, no que diz respeito ao artigo atacado:

“Impõe-se o seu afastamento do ordenamento jurídico, ante a sua incompatibilidade com os fundamentos do Estado Democrático de Direito (CF, artigo 1º, inciso III); com os objetivos fundamentais pátrios, consistentes na construção de uma sociedade livre justa e solidária (CF, artigo 3º, inciso I), na erradicação da pobreza e da marginalização (CF, artigo 3º, inciso III), e na promoção do bem de todos, sem preconceitos de origem, raça, sexo, cor, idade e quaisquer outras formas de discriminação; e pela regência do princípio da prevalência dos direitos humanos (CF, artigo 4º, inciso II); e ainda que todos são iguais perante a lei, sem distinção de qualquer natureza (CF, art. 5º, caput)”.

Assim, com base nos princípios da dignidade da pessoa humana, da igualdade, da liberdade, da intervenção mínima e da lesividade, entendemos que a contravenção penal de vadiagem, tipificada no art. 59 do Decreto-Lei nº 3.688/41, não foi recepcionada pela Constituição Federal de 1988, razão pela qual não poderá ser aplicada aos fatos que, supostamente, se adequem ao tipo penal sub examem, havendo, outrossim, evidente constrangimento ilegal, corrigível através de habeas corpus, na hipótese em que alguém sofra qualquer tipo de privação de liberdade baseado no tipo penal que prevê a vadiagem.

Na verdade, já passou da hora de ser revogado o Decreto-Lei nº 3.688/41. Se o legislador entender que, de acordo com os princípios penais fundamentais, alguns tipos penais ainda se coadunam com a nova ordem constitucional, deverão transformá-los em crimes, como aconteceu com o porte ilegal de armas, a direção sem habilitação etc. O restante dos tipos penais, que não se amoldam mais a um Estado Democrático de Direito, devem ser abolidos, evitando-se que o direito penal intervenha no direito de liberdade sem que, para tanto, haja necessidade, ofendendo, assim, a dignidade da pessoa humana, princípio maior de nosso ordenamento jurídico.

No que diz respeito, especificamente, à população em situação de rua que sofre, muitas vezes, com a prepotência e a arrogância do Estado, que insiste em retirá-los dos logradouros públicos, sob o falso argumento da prática da contravenção penal de vadiagem, enquanto não for revogado, expressamente, o tipo penal do art. 59 da LCP, poderá o Poder Judiciário garantir o direito constitucional dessas pessoas de ir, vir e permanecer onde bem entenderem, assegurando, dessa forma, seu direito de liberdade, em resposta a ação de habeas corpus, com efeito preventivo ou mesmo liberatório.

Rogério Greco

Bibliografia

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[1] MORAES, Alexandre. Direito Constitucional, p. 661. [2] GONZÁLEZ AMUCHASTEGUI, Jesús. Autonomía, dignidad y ciudadanía – una teoría de los derechos humanos, p. 420-421. [3] OLIVEIRA LIMA, Newton de. O princípio da dignidade da pessoa humana: Análise de sua evolução história como abertura para a concretização no âmbito do direito civil brasileiro. Disponível em http://jusvi.com/artigos/36442/2. [4] Newton de Oliveira Lima in O princípio da dignidade da pessoa humana: Análise de sua evolução história como abertura para a concretização no âmbito do direito civil brasileiro. Disponível em http://jusvi.com/artigos/36442/2. [5] PECES-BARBA MARTÍNEZ, Gregorio. La dignidad de la persona desde la filosofía del derecho, p. 68. [6] (Celuy Roberta Hundzinski Damasio, in Luta contra a excisão, publicada na Revista Espaço Acadêmico, Ano I, n. 03). [7] “Até que ponto a dignidade não está acima das especificidades culturais, que, muitas vezes, justificam atos que, para a maior parte da humanidade são considerados atentatórios à dignidade da pessoa humana, mas que, em certos quadrantes, são tidos por legítimos, encontrando-se profundamente enraizados na prática social e jurídica de determinadas comunidades. Em verdade, ainda que se pudesse ter o conceito de dignidade como universal, isto é, comum a todas as pessoas em todos os lugares, não haveria como evitar uma disparidade e até mesmo conflituosidade sempre que se tivesse de avaliar se uma determinada conduta é, ou não, ofensiva à dignidade” (SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 55-56). [8] SARLET, Ingo Wolfgang. Dignidade da pessoa humana e direitos fundamentais, p. 60. [9] DELGADO, Lucrecio Rebollo. Derechos fundamentales y protección de datos, p. 18. [10] OTERO PARGA, Milagros. Valores constitucionales – introducción a la filosofia del derecho: axiologia jurídica, p. 102. [11] OTERO PARGA, Milagros. Valores constitucionales – introducción a la filosofia del derecho: axiologia jurídica, p. 103. [12] CANOTILHO, J.J. Gomes. Direito constitucional, p. 426. [13] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves, Estado de Direito e Constituição, p. 29. [14] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e constituição, p. 31. [15] JARDIM LINHARES, Marcello. Contravenções penais, p. 502. [16] OSTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los derechos humanos, p. 1372-1373 [17] OSTREICH, Gerhard. La idea de los derechos humanos a través de la historia. Pasado y presente de los derechos humanos, p. 25. [18] FERREIRA FILHO, Manoel Gonçalves. Estado de Direito e constituição, p. 1. [19] OTERO PARGA, Milagros. Valores constitucionales – Introducción a la filosofía del derecho: axiología jurídica, p. 53-54. [20] RODRIGUEZ-MAGARIÑOS, Faustino Gudín. Cárcel electrónica – bases para creación del sistema penitenciario del siglo XXI, p. 9. [21] OTERO PARGA, Milagros. Valores constitucionales – Introducción a la filosofía del derecho: axiología jurídica, p. 60. [22] OTERO PARGA, Milagros. Valores constitucionales – Introducción a la filosofía del derecho: axiología jurídica, p. 60-61. [23] JARDIM LINHARES, Marcello. Contravenções penais, p. 417. [24] JARDIM LINHARES, Marcello. Contravenções penais, p.