Corrupção: Prevenção e tratamento punitivo à luz do direito e do processo penal

Rogério Greco[1]

Paulo Cesar de Freitas[2]


A corrupção é uma praga insidiosa que tem um amplo espectro de consequências corrosivas para a sociedade. Mina a democracia e o Estado de direito, dá origem a violações dos direitos humanos, distorce os mercados, mina a qualidade de vida e permite o florescimento do crime organizado, do terrorismo e de outras ameaças à segurança humana. (Kofi A. Annan)[3]



1 - INTRODUÇÃO

O fenômeno da corrupção, em suas mais diversas manifestações, tem sido objeto de investigações pelos mais diversos especialistas e pensadores do direito em todas as partes do mundo. Embora a instituição da corrupção não seja, em absoluto, nova, estando descrita nos textos mais antigos que conhecemos, incluindo a bíblia[4], o mundo está presenciando, atualmente, um fenômeno a que Moisés Naim chama de erupção anticorrupção. Pode-se falar em uma mudança de atitude global causada por diversos fatores, sendo que o exemplo mais marcante deles talvez seja uma maior demanda por uma imprensa livre e o surgimento de uma verdadeira sociedade da informação, que conta com forte e antes impensado aparelhamento tecnológico capaz de manter a população informada de forma concomitante aos acontecimentos mais impactantes. E aí se incluem com frequência os escândalos de corrupção.

Como preleciona Antonio Núñez García-Sauco[5] , a corrupção tem origem em um conjunto de fatores de índole econômica, institucional, política, social e histórica. A corrupção e os comportamentos desprovidos de ética malversam os princípios básicos dos regimes democráticos, diminuem os níveis de confiança dos cidadãos nesses regimes e atentam contra o Estado de Direito. Ainda segundo o renomado autor, a corrupção impede o crescimento econômico e o desenvolvimento sustentável e destrói os sistemas legais e judiciais.

Malgrado o fenômeno da corrupção seja algo frequente em todo tipo de país, atingindo desde os países mais desenvolvidos aos menos afortunados, os seus efeitos nos países em desenvolvimento, os chamados países periféricos, como o Brasil, são reconhecidamente muito mais graves. É consenso na ciência jurídica atual que a corrupção é hoje um dos maiores entraves para o desenvolvimento de um país[6].

Tome-se o caso recente do Brasil em que escândalos de corrupção marcaram a sua história e, nos últimos anos, têm sido responsáveis por sérios problemas econômicos e sociais. O país, que caminhava a passos largos rumo á sua inserção em meio aos países emergentes e desenvolvidos, retrocedeu várias décadas. A produção e a geração de riquezas de um modo geral caíram vertiginosamente, o índice de desemprego atingiu números estratosféricos, a crença nas instituições e nos políticos e governos caiu vertiginosamente. O país passa por um verdadeiro caos e descrédito interno e no plano internacional, tudo em razão da descoberta de que seus principais líderes e governantes estariam envolvidos em uma verdadeira rede de corrupção.

O presente artigo, sem nenhuma pretensão de esgotar o tema, objetiva trazer a lume uma pequena reflexão, primeiro, sobre o manejo do direito penal e do processo penal para a prevenção e a repressão de um fenômeno tão complexo e obscuro como é a corrupção. Em seguida, intenta-se perquirir sobre a necessidade de reformas e de adaptação em um e outro dos ramos jurídicos citados, qual a importância de cada um deles para o controle da corrupção ressaltando, outrossim, os principais meios de investigação e de combate à corrupção nos dias de hoje. Por fim, ainda que en passant, em razão dos próprios limites do presente trabalho, chamaremos a atenção para um tema que tem causado grande inquietude na ciência jurídico-criminal na atualidade, qual seja, a criação do tipo penal do enriquecimento ilícito.


2 - CONCEITO

O estudo, ainda que superficial, sobre as formas de controle, de combate, da prevenção e da investigação da corrupção pressupõe, necessariamente, que se apresente um conceito de tal fenômeno, pois qualquer tipo de luta contra esta espécie tão complexa de abuso e desmando no exercício de um cargo ou poder público começa com a sua própria definição.

Manuel Villoria Mendieta adverte que “as definições de corrupção são muito numerosas e variadas, mas dificilmente se encontra alguma que possa acolher todas as possíveis modalidades de atuação corrupta.”[7] Por outro lado, ainda de acordo com o renomado jurista espanhol,

Um dos aspectos da corrupção sobre o que mais se tem avançado é o de sua própria definição. Hoje em dia existe uma enorme quantidade de estudos que, precisamente, se dedicam a analisar o que é corrupção, quais as diferentes classes de corrupção, quais as práticas corruptas mais graves e como se conectam estas definições com outras definições de seu mesmo campo semântico.[8]


O que não significa, no entanto, que exista um acordo universal sobre a definição do fenômeno estudado, mas simplesmente que existe uma ampla base de reflexão sobre o tema e que a escolha do melhor conceito pode se dar com conhecimento de causa.[9]

Francesco Khellberg, sintetizando distintas concepções, jurídica, política, ética, sociológica e econômica, assim define a corrupção pública:


A corrupção pública é a violação de normas legais ou de normas éticas não escritas, mas que contam com o apoio generalizado, relativas a como se deve exercer um cargo, função ou emprego público, para proporcionar serviços ou benefícios a certos grupos ou cidadãos de forma oculta, com a intenção de obter lucro direto ou indireto.[10]


María Victoria Muriel Patino[11], a seu turno, ao optar por uma definição bastante singela, mas de todo clara e de fácil compreensão, descreve a corrupção como sendo “o abuso de uma posição no âmbito do poder público com a finalidade de obtenção de lucro indevido”. A autora também chama a atenção para o fato de ser o fenômeno da corrupção, por sua própria natureza, difícil de definir e, as vezes, de identificar. Para a jurista, a origem do termo corrupção procederia do verbo latino rumpere, implicando assim uma conduta que supõe a ruptura de algo. Este algo, preleciona a catedrática espanhola, pode ser desde certo código moral ou social até determinada norma legal ou administrativa.

Talvez o conceito mais amplo e completo, e decerto por isso um dos mais utilizados pela ciência jurídica atualmente, seja aquele consubstanciado no Código Penal Índio que assim define a corrupção:

É culpável de corrupção aquele que ocupando ou possuindo a expectativa de vir a ocupar um cargo público, recebe, obtém, admite receber ou possui a intenção de obter de outrem, em proveito próprio ou alheio, alguma gratificação como consequência ou recompensa por praticar ou deixar de praticar algum ato de ofício ou por prestar ou abster-se de prestar, no exercício da função pública, favor ou desfavor a alguma pessoa, ou por realizar ou deixar de realizar algum serviço.


Os três documentos internacionais mais importantes e abrangentes sobre o tema, a saber, a Convenção Interamericana contra a Corrupção, aprovada no âmbito da Organização dos Estados Americanos (OEA), no dia 29 de março de 1996, em Caracas, na Venezuela; a Convenção das Nações Unidas contra a Corrupção, subscrita rem 9 de dezembro de 2003, na cidade mexicana de Mérida e a Convenção sobre o Combate da Corrupção de Funcionários Públicos Estrangeiros em Transações Comerciais Internacionais, firmada na OCDE – Organização para a Cooperação e Desenvolvimento Econômico, esta última internalizada no ordenamento jurídico brasileiro por meio do Decreto nº 3.678, de 30.11.2000, não cuidam de apresentar uma definição precisa de corrupção.

Andaram bem as partes encarregadas da elaboração de referidas cartas de direitos, porquanto são de todos conhecidos os riscos de se tentar conceituar um fenômeno de tamanha complexidade, multifacetário e polissemântico como a corrupção no âmbito de um instrumento jurídico. Os conceitos desta espécie, a par de sua importância, historicamente devem mesmo ficar a cargo da ciência jurídica e não do legislador. Qualquer tentativa de se apresentar uma definição legal poderia tanto restringir demais o sentido e o alcance do fenômeno como, por outro lado, ampliá-lo ao extremo de se tornar extremante difícil ou mesmo impossível a adoção de mecanismos de controle.

Como preleciona Mendieta[12], se definirmos a corrupção como o abuso de um cargo público, deixaremos de fora a corrupção no setor privado e aquela que ocorre com frequência no seio de organizações não governamentais; se optarmos por conceituar a corrupção como o abuso de uma função pública com o objetivo de lucro, olvidaremos aqueles fatos em que a contraprestação não é econômica, mas simbólica, como, por exemplo, a de impedir que a mídia afinada com o corruptor divulgue qualquer tipo de informação negativa a seu respeito; acaso tomemos a decisão de restringir a corrupção àquelas práticas em que ocorre a violação de um dever funcional com vistas à obtenção de uma vantagem indevida de caráter pessoal, seremos forçados a admitir como lícita a prática de determinado dirigente partidário que arrecada fundos para o funcionamento ordinário de seu partido político descumprindo as regras legais do financiamento partidário, uma vez que esta pessoa acaba por cumprir com seu dever legal de arrecadar a maior quantidade de recursos para o partido sem, no entanto, enriquecer-se pessoal e ilicitamente com esta prática. Não se pode, noutra senda, correr-se o risco de confundirmos ou não diferenciarmos adequadamente a corrupção política da corrupção em sentido estrito, porque se tratam, na prática, de fenômenos distintos e que devem ser investigados e combatidos com distintos instrumentos, sob pena de ineficácia das medidas de fiscalização e controle.

Mas, embora não tenham se entregado à hercúlea tarefa de conceituar a corrupção, os documentos citados cuidaram de pormenorizar algumas práticas corruptas mais comuns com relação às quais os países signatários deveriam dispensar uma atenção especial tanto em suas legislações como em suas ações de controle.

Nesse sentido, a Convenção Interamericana, estabelece, no artigo VI, que as suas disposições seriam aplicadas aos seguintes atos de corrupção:


1. a solicitação ou a aceitação, direta ou indiretamente, por um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens para si mesmo ou para outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;


2. a oferta ou outorga, direta ou indiretamente, a um funcionário público ou pessoa que exerça funções públicas, de qualquer objeto de valor pecuniário ou de outros benefícios como dádivas, favores, promessas ou vantagens a esse funcionário público ou outra pessoa ou entidade em troca da realização ou omissão de qualquer ato no exercício de suas funções públicas;


3. a realização, por parte de um funcionário público ou pessoa que exerce funções públicas, de qualquer ato ou omissão no exercício de sua função, a fim de obter ilicitamente benefícios para si mesmo ou para um terceiro;


4. o aproveitamento doloso ou a ocultação de bens provenientes de qualquer dos atos a que se refere este artigo; e


5. a participação, como autor, coautor, instigador, cúmplice, acobertado ou mediante qualquer outro modo na perpetração, na tentativa de perpetração ou na associação ou confabulação para perpetrar qualquer dos atos a que se refere este artigo.


A convenção de Mérida, a seu turno, destaca algumas condutas relativamente às quais recomenda todo um elenco de medidas e de aprimoramento das legislações visando ao seu combate e investigação. Dentre elas a Convenção de Mérida destaca:


1. A lavagem de dinheiro;

2. O suborno de funcionários públicos nacionais e estrangeiros;

3. a malversação ou peculato;

4. a apropriação indébita ou outras formas de desvio de bens por um funcionário público;

5. o tráfico de influências;

6. o abuso de funções;

7. o enriquecimento ilícito;

8. o encobrimento e a obstrução da justiça.


Para os fins deste trabalho, adotaremos um conceito mais amplo de corrupção, que engloba tanto a corrupção política, como a corrupção em sentido estrito (administrativa ou burocrática), individual ou corporativa, sistêmica ou dispersa, excluindo-se apenas de seu âmbito a corrupção no setor privado, que não envolve a participação de funcionários públicos.[13]

Poderíamos sintetizar, assim, o conceito de corrupção, com María Viviana Caruso Fontán[14], como toda violação por parte de um indivíduo (ou de uma coletividade de indivíduos) dotado de poderes de decisão no setor público, das regras que regem a atividade do agente, com o objetivo de alcançar, para si mesmo ou para um terceiro, vantagem indevida de qualquer índole.


3 - A CORRUPÇÃO E O DIREITO PENAL E PROCESSUAL PENAL

Ainda antes de se adentrar no tema central do presente artigo, que versa sobre a investigação e o combate à corrupção, torna-se necessária uma breve reflexão sobre o real papel do Direito Penal e do Processo Penal no que diz com a prevenção e a repressão do complexo fenômeno da corrupção.

A corrupção, como é cediço, não é uma novidade do mundo moderno, tampouco fenômeno até então inaudito, fruto do plexo de transformações sociais e econômicas que marcam a pós-modernidade. Conquanto ocupe lugar de destaque nos temas centrais no processo comunicativo de globalização, a corrupção trata-se, na verdade, de um dos flagelos mais antigos da humanidade, registrado em praticamente todas as formas de organização política, em todos os tempos e lugares através da história.[15]

Por esta razão, conforme preleciona Luis H. Contreras Alfaro[16], erradicar a corrupção não parece um objetivo realista. Como enfatiza o citado autor, o que podemos aspirar de forma menos utópica é garantir a proteção da sociedade frente às condutas mais graves através da proteção penal, valendo-se do direito penal como instrumento de controle social.

Constitui, de fato, ponto praticamente pacificado na ciência jurídica, de que especialmente na atualidade, pelas mais variegadas formas porque se manifesta, afetando em muitos sentidos as relações interpessoais, políticas e econômicas de nosso atual modelo de sociedade[17], em matéria de corrupção faz-se necessária a intervenção do Direito Penal. Os demais ramos do direito não se mostraram suficientes para prevenir, tampouco reprimir o plexo de condutas ilícitas, das mais singelas às mais complexas, que afetam a administração pública e os mais elementares direitos fundamentais do cidadão. Proliferam as leis anticorrupção e as leis tipificadoras de atos de improbidade administrativa, normas características de um Direito Administrativo sancionador, que preveem os mais diversos tipos de sanções restritivas de direitos. Todavia, como adverte Carmen Rodríguez Gómez[18], a imoralidade na administração pública, em maior ou menor medida, está estendida e consolidada, é sistemática. Infiltra-se em todos os setores da vida pública, da economia e da política.

Fernando Rodríguez López afirma de forma contundente que en todo caso debe reconocerse la incapacidad de las medidas del Derecho sancionador para frenar por sí solas el fenómeno de la corrupción.[19] Para o prestigiado autor, do conflito que necessariamente surge no Direito sancionador entre, de um lado a exigência de proporcionalidade das sanções e, de outro, a sua eficácia, resulta a incapacidade desse ramo do ordenamento jurídico de cumprir adequadamente o objetivo de proteção de direitos para o que foi criado.

Não se pode perder de vista, todavia, que muito embora a corrupção, na maioria dos casos, esteja associada ao crime, não é ela sinônimo de crime. Há condutas, como obtempera Carmem Rodríguez Gómez[20], que são e devem mesmo ser punidas apenas como ilícitos civis ou administrativos. Nem sempre, consoante as lições da autora, que se está diante de uma prática de corrupção, o Direito Penal deve ser invocado.

Mesmo que a prática ilícita pressuponha a violação do sistema legal, esta não implica automaticamente que tenha que ser coibida com a utilização do Direito Penal. O caráter fragmentário e de ultima ratio do Direito penal faz com que o Estado necessite demonstrar, antes de se valer daquele ramo do direito, a inutilidade ou insuficiência de outros ramos do ordenamento e, por conseguinte, de outros instrumentos não jurídicos de controle social legalmente aceitáveis.[21] .

Assim, se a primeira premissa a ser estabelecida nesta seara é a de que dificilmente se combate a corrupção em níveis epidêmicos como a que ora se vivencia no Brasil e em praticamente todos os países do mundo sem a interferência da punição criminal, como seu corolário inexorável deve-se deixar claro que o Direito penal, como ultima ratio, deve ser utilizado com parcimônia, apenas para as condutas de maior gravidade que comprovadamente não podem ser prevenidas, tampouco reprimidas por outros instrumentos legais e pertencentes a outros setores do ordenamento jurídico.

Amolda-se aqui o alerta feito por Contreras Alfaro[22]:


[...] quando sucumbimos ao alarmismo e reclamamos com veemência uma luta frontal contra o flagelo da corrupção, corremos o risco de conceber instrumentos penais processuais e materiais de difícil aplicação prática, que provoquem graves problemas de desproporção da resposta penal do Estado frente a condutas que poderiam ser melhor reguladas desde outras parcelas do ordenamento jurídico.


Forçoso seria, portanto, reconhecer que não raro em matéria de corrupção dependeremos do Direito Penal, dada a reconhecida falibilidade dos demais ramos do direito para enfrentar com eficiência o fenômeno. Mas é mister que se admita, por outro lado, que o Direito Penal é incapaz, por si só, de resolver o problema da corrupção. O que não significa que ele não possa, na verdade, que ele não deva, contribuir de forma significativa para isso, conforme preleciona Antonio Del Moral García.[23]

O que devemos ter em mente é que antes de se pretender aplicar uma sanção de natureza penal ao corrupto devemos procurar solucionar as zonas obscuras que favorecem as práticas corruptas e eliminar as zonas tradicionais de impunidade, ou seja, devemos procurar corrigir as deficiências do próprio sistema administrativo e que favorecem as mais variadas classes de abusos de poder e de locupletamento ilícito.[24]

Como muito bem observa Carmen Rodríguez Gomez:


É inadmissível que se invoque o Direito Penal a respeito de comportamentos que são fruto do deficiente funcionamento dos controles administrativos, por carências legislativas ou disfunções institucionais. [...] não podemos olvidar a importância do Direito Administrativo e de sua capacidade sancionatória.[25]


Sim. Sem nenhuma dúvida, antes de pretender invocar o Direito Penal, a ultima ratio do sistema jurídico, é mister que exploremos a capacidade sancionatória e instrumental preventiva dos demais ramos do ordenamento jurídico, especialmente do Direito Administrativo sancionador. Esta medida parece bastante óbvia se atentarmos para o fato de que o Direito Penal possui baixíssima capacidade preventiva, sendo chamado a atuar normalmente quando o ato de corrupção, com todos os seus nefandos corolários, já se consumou.

E, na esteira do entendimento esposado pelo magistrado espanhol Antonio del Moral Garcia, o manejo do Direito Penal em matéria de corrupção deve ser precedido e acompanhado de medidas preventivas tanto sociais como, singularmente, legais. De acordo com o juiz, muito maiores frutos renderão, nesta seara, algumas ferramentas extrapenais do que o uso e o abuso das sanções criminais, especialmente porque as medidas de caráter penal não raro são empregadas de forma meramente simbólica. Transparência, controles prévios profissionalizados, mecanismos de obrigatória e efetiva prestação de contas, são, dentre outras, armas que se revelam com uma capacidade preventiva muito superior à demonstrada pelo Direito Penal.[26]

Todavia, conforme já mencionado, conquanto relegado a um papel subsidiário, ao Direito Penal é reservado importante e fundamental papel na luta contra a corrupção, notadamente a corrupção sistêmica como a que ora se vivencia no Brasil e, especialmente, em sociedades como a nossa em que os demais ramos do ordenamento jurídico se mostraram incapazes de controlar a contento o nefasto e pernicioso fenômeno aqui estudado.


4 - INVESTIGAÇÃO E COMBATE À CORRUPÇÃO

Investigar e combater a corrupção está longe de ser uma tarefa fácil, quiçá uma luta que se possa travar valendo-se dos meios tradicionais de enfrentamento dos crimes comuns. A magistrada italiana Ilda Boccassini, responsável por conduzir as investigações contra Berlusconi, afirmou que era quase mais fácil lutar contra a máfia italiana que contra o referido político.

As dificuldades começam pela própria natureza dos crimes de corrupção. Como explica KLITGAARD, citado por JIMENEZ SANCHEZ, a corrupção é um crime friamente premeditado e calculado, não um crime passional. Na verdade, existem no setor público alguns santos que resistem a todas as tentações e funcionários honrados que resistem à maioria delas. Todavia, quando o tamanho do suborno for considerável e a resposta estatal em caso de ser descoberto for branda, muitos funcionários públicos sucumbirão.[27]

A obscuridade, ademais, é característica marcante das práticas corruptas. Esta opacidade, porém, supera em muito a clandestinidade que marca certos delitos com os quais estamos muito habituados a lidar no dia a dia, como o roubo, o furto, o estupro, a fraude comum, dentre outros. Ela vai muito além porque ordinariamente todo o aparato utilizado na prática do crime e todo o instrumental técnico usado para ocultá-lo está nas mãos e sob o poder direto do corrupto. Não bastasse, aquele indivíduo que normalmente serviria de testemunha fosse o crime comum, no mais das vezes quando não é coautor ou partícipe da corrupção mantém com o corrupto um verdadeiro pacto inquebrável de lealdade e de fidelidade, quer pura e simplesmente em razão dos vínculos de subordinação, quer por diversos outros motivos, como o nepotismo, o clientelismo, o partidarismo, os laços de amizade, de proximidade, admiração e respeito.

Por outro lado, se é enorme o grau de dificuldade para se investigar os crime de corrupção individual, ou seja, aquele praticado por uma ou mais pessoas certas e determinadas ou, ainda, a corrupção dispersa, que é aquela que atinge apenas alguns núcleos do aparato administrativo, como a aduana, a auditoria fiscal ou a própria polícia ou aquela corrupção que se verifica em uns poucos casos isolados, imagine-se os casos de corrupção sistêmica e corporativa praticada por diversas pessoas em conjunto, de difícil identificação e no âmbito de verdadeiras organizações criminosas, como ocorre em diversos países ibero-americanos, tendo como exemplo mais típico e recente o Brasil.

Este último tipo de corrupção – que no caso do Brasil já se tornou endêmica e epidêmica – consoante a lição de Manuel Villoria Mendieta se pratica em rede, com diversos e complexos níveis de sofisticação, tornando extremamente difícil a sua descoberta, investigação e repressão.


Estas investigações nos mostram que a corrupção mais transcendente se produz em rede. São redes de atores corruptos e corruptores que criam verdadeiros emaranhados de verdadeiros produtores de atos imorais e criminosos. Estas redes possuem diversas formas e níveis de sofisticação, que dependem de profunda investigação para se chegar apenas a compreender como funcionam em detalhe.[28]


Prossegue o renomado autor dizendo que a dificuldade maior na investigação da corrupção consiste em descobrir como se realizam as práticas corruptas e o papel que ocupam os distintos atores nas redes de corrupção. Dificuldade que se avoluma, ainda de acordo com as lições de Mendieta[29], ante a constatação de que, atualmente, a gestão pública tende normalmente a se realizar em rede e, de forma cada vez mais nítida, são redes de atores que definem problemas públicos e implementam programas de governo. Surge então, mais esta dificuldade: diferenciar as redes corruptas das redes honestas.

Um político corrupto, quanto mais graduado for o seu cargo e maior o seu poder de mando e, ainda, mais complexa a rede de servidores públicos e de agentes do setor privado a ele conectados, menos rastros deixará de seus crimes. E, ademais, as práticas corruptas ganharam muito em sofisticação e nível de complexidade ao longo dos tempos, especialmente após a sedimentação do que se convencionou chamar de globalização.

Os contratos de obras públicas no mais das vezes envolvem empresas e agentes estrangeiros e os corruptos se valem de empresas intermediárias que mantém suas sedes em verdadeiros paraísos fiscais que tradicionalmente dificultam a identificação de sócios e a análise de contratos. Os recursos obtidos com o pagamento de propinas também são canalizados, amiúde, para contas localizadas no exterior, dificultando sobremaneira a sua identificação, localização e rastreamento.

Também são acentuadas as dificuldades para se demonstrar, cabalmente, por meio de provas diretas, os links existentes entre aquele que pagou a propina, aquele que a recebeu e, notadamente, a prática do ato de ofício como contraprestação da vantagem recebida indevidamente, elementar exigida, a guisa de exemplo, por praticamente todos os crimes de corrupção previstos no ordenamento jurídico brasileiro.

Não dispomos, no entanto, de uma fórmula mágica capaz de solucionar o tormentoso problema da investigação dos crimes de corrupção. No condensado espaço deste artigo, no entanto, procuraremos refletir sobre alguns institutos, fórmulas e formas de atuação das agências estatais que, se bem empregados, podem contribuir para uma maior efetividade dos trabalhos de apuração dos casos concretos e para o desbaratamento das organizações criminosas e das intrincadas redes de corrupção. Igualmente, apresentaremos algumas sugestões de reformas e de aprimoramento das legislações penal e processual penal com vistas ao melhor aparelhamento do Estado para o enfrentamento sério e eficaz do complexo fenômeno.

Antes, porém, é interessante apresentar uma breve síntese das principais áreas em que se costumam concentrar os principais focos de corrupção na Administração Pública, uma vez que este conhecimento prévio é imprescindível não apenas para que o investigador possa saber onde procurar, mas, de igual sorte, para que a agência estatal encarregada da investigação saiba os níveis de conhecimentos técnicos de que seus agentes necessitarão para a realização de uma investigação séria.


4.1 Áreas de maior concentração das práticas corruptas

Carmen Rodríguez Gomez[30], ao advertir que a corrupção se infiltra em todos os setores da vida pública, destaca as seguintes áreas em que ocorreriam com mais frequência na grande maioria dos países do mundo:


1. Os contratos de obras públicas, de aquisição de bens e de serviços públicos por parte da Administração Pública.

2. A fiscalização de obras públicas, com ênfase para a quantidade e a qualidade dos materiais e serviços nelas empregados.

3. Licenciamento de obras públicas a particulares por parte de empresas e autarquias públicas.

4. Fiscalização tributária, dentre outros.


Nesse mesmo sentido, José María Gimeno Feliu preleciona:


O mercado dos contratos públicos é onde existem as maiores tentações e o que oferece mais oportunidades para a corrupção nos distintos âmbitos das atividades do setor público. De fato, a organização Transparência Internacional afirma que a corrupção na contratação pública é reconhecida atualmente como o fator principal de desperdício e ineficiência no manejo dos recursos na região.[31]


Além de ser terreno fértil por diversos outros fatores, que variam desde a complexidade, o grande número de agentes encarregados das decisões e da fiscalização e o considerável número de empresas e agentes privados envolvidos nos mais distintos setores e canteiros de obras e serviços até a deficiência e falta de transparência das leis, regulamentos e instrumentos licitatórios que os regem, os contratos públicos se tornam atrativos para as redes de corrupção principalmente pelo grande volume de recursos que costumam movimentar. Para que se tenha uma vaga ideia, apenas na Europa no ano de 2008, a compra de bens, obras e serviços por parte do setor público atingiu cifras de cerca de 2 bilhões de euros, o equivalente a aproximadamente 17% do PIB (produto interno bruto) europeu. Em 2010, a cifra atingiu quase 20% do PIB da Europa. [32]

No Brasil, no ano de 2017 foram gastos mais de 30 bilhões de reais apenas com as obras inseridas no chamado PAC (Programa de aceleração do crescimento) e com as obras das moradias populares para a população de baixa renda, programa conhecido como Minha Casa, Minha Vida.

A importância de se conhecer os setores em que a corrupção mais avança é imprescindível para que as autoridades possam treinar e recrutar melhor os agentes que irão integrar os grupos de trabalhos e as forças tarefas incumbidas dos trabalhos de investigação criminal.


4.2 A formação de grupos e forças especiais

Em razão da complexidade do fenômeno da corrupção como procuramos demonstrar sucintamente acima, não se pode imaginar seja ele investigado pelas vias tradicionais, no âmbito de um inquérito policial, por exemplo, presidido por um Delegado de Polícia com múltiplas funções e sem nenhuma especialização como costuma ocorrer com os crimes comuns. O ideal é que sejam formados grupos de investigadores, com a participação de diversas instituições e compostos por agentes especializados nas mais distintas áreas técnicas, jurídicas e administrativas.

Um bom exemplo disso é a operação Lava-jato que no Brasil foi instituída nos moldes de uma força-tarefa encabeçada pelo Ministério Público, mas que conta em seus quadros com agentes de inúmeras outras instituições e com conhecimentos diversificados nas mais distintas áreas. Por parte do Ministério Público integram a Lava-jato membros com expertise no combate às organizações criminosas e no desbaratamento de redes complexas destinadas à prática de toda sorte de infrações penais; procuradores da república com conhecimento e experiência no rastreamento e repatriação de capitais enviados ilegalmente para o exterior e em acordos de cooperação internacional. Integram, ainda, o grupo, agentes da polícia federal, da receita federal, contadores, especialistas em tecnologia da informação, profundos conhecedores dos procedimentos burocráticos e do funcionamento da máquina pública, licitações, contratos públicos, dentre outros.

Ganharam corpo, outrossim, mais recentemente no Brasil, os grupos de atuação especial destinados ao combate ao crime organizado, intitulado na grande maioria dos Estados da Federação de GAECO-Grupo de atuação especial no combate ao crime organizado. Diferentemente de uma força tarefa convocada e reunida para a investigação de fatos específicos, os GAECO´s são grupos permanentes, constituídos no âmbito dos Ministérios Públicos estaduais e se destinam ao enfrentamento permanente das organizações criminosas, com especial ênfase no combate à corrupção. Tomando como espelho as bem sucedidas forças-tarefa, os GAECO´s são em sua essência compostos por diversas instituições, como a Polícia Civil, a Polícia Militar, a Polícia Rodoviária Federal, a Receita Estadual e Federal etc. e também contam em seus quadros com agentes especializados nas mais diversas áreas, incluindo o setor público administrativo, a tecnologia da informação, a circulação de capitais e inúmeros outros.

Para combater crimes de alta complexidade, com a atuação de criminosos em rede e profundamente organizados, o Estado também precisa se organizar. E a formação das forças tarefa e dos grupos especiais nos moldes acima retratados parece ser um importante caminho a ser trilhado.


4.3 Acordos premiados de delação e de colaboração

Conforme mencionamos ao longo deste estudo, a corrupção tem como característica central a opacidade. É muito difícil penetrar em seus meandros.[33] Esta realidade faz com que não raro na origem de uma investigação ou um processo por crimes relacionados com a corrupção se encontre uma denúncia de um cúmplice arrependido ou com desejos de vingança por não ter sido atendido em algum de seus requerimentos. Estas delações de arrependidos, constituem importantes colaborações que muitas vezes são imprescindíveis tanto para a deflagração, como para o sucesso das investigações.[34]

Conforme acentua GARCIA,


Pode-se relembrar toda uma série de processos famosos que foram desencadeados pelas revelações daqueles que inicialmente se moviam com absoluta normalidade no mundo das condutas ilícitas e que, após um choque de interesses, revelaram uma trama com a qual até aquele momento conviviam e compactuavam sem nenhum escrúpulo.[35]


Atentos a esta realidade, muitos países, como o Brasil, fizeram inserir em seus ordenamentos jurídicos institutos como a delação ou colaboração premiada. A delação premiada, consoante a lição de Damásio Evangelista de Jesus, é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório ou em outro ato processual.[36] O legislador, para incentivar aquele que também se viu envolvido na prática da conduta criminosa, prevê como prêmio a redução da pena ou até mesmo a extinção da punibilidade do colaborador.

Mas a delação premiada é apenas uma das hipóteses de um instituto mais amplo conhecido como colaboração premiada. Se na delação premiada o coautor ou partícipe colabora entregando, denunciando um terceiro, isso não significa que não possa haver colaboração premiada sem que se impute um fato a outrem, nos moldes de uma delatio criminis tradicional. A simples confissão, com significativa colaboração, como a entrega de provas e dos lucros auferidos com a conduta criminosa também pode ser premiada e se constituir em importante colaboração com a investigação.

No Brasil, tanto a delação como a colaboração premiadas estão previstas em diversas leis. Todavia, estes institutos foram melhor sistematizados na Lei 12.850/2013 – a nova lei de organizações criminosas – mais precisamente nos artigos 4º a 7º sob a rubrica “Da colaboração Premiada”.

Malgrado as inúmeras críticas dirigidas aos referidos institutos pelos mais diversos segmentos da ciência jurídica, a delação e a colaboração premiadas são ferramentas das quais não se pode prescindir no âmbito de uma investigação que se pretende séria e minimamente eficaz contra atos de corrupção. O uso das offshores, a ocultação de recursos financeiros nos paraísos fiscais, o grande número de agentes envolvidos na rede de corrupção em que A exige de B um certo valor a título de propina para realizar determinado ato de ofício, mas a propina lhe chega depois de percorrer longo caminho passando pelas mãos de dezenas de envolvidos, a forma calculada e amplamente planejada com que se realiza o ato de ofício de sorte a lançar uma cortina de fumaça sobre os seus reais beneficiários, tudo isso deixa o investigador na dependência direta de um colaborador, o que torna extremamente valiosa uma delação.

Não se está aqui afirmando que não é preciso ter cautela ao pretender valorar como prova as declarações de um delator ou mesmo que toda e qualquer prova obtida a partir de uma delação ou colaboração premiada terá igual e irrestrito peso. É preciso desconfiar e sopesar as razões que moveram o delator a fim de se evitar a legalização de denunciações caluniosas. Todavia, a exigência de cautela não pode significar o rechaço puro e simples de tais importantes institutos sob o manto de que seriam, todos, marcados por uma imoralidade que macularia irremediavelmente o instituto.

A história recente mostra a importância e a imprescindibilidade da delação e da colaboração premiadas para o desbaratamento de grandes esquemas de corrupção, como ocorreu na seara das operações Lava-jato, no Brasil, e Mãos Limpas, na Itália.

De toda sorte, no caso brasileiro, devidamente regulamentadas por lei federal, a delação e a colaboração premiadas, a par das severas críticas suportadas, foram referendadas pela Suprema Corte em diversas decisões, no bojo das quais se exigiu apenas a observância de determinados requisitos, todos previstos em lei, para a sua homologação e validação.


4.4 Whistleblowing

A legislação whistleblowing apresenta instituto muito semelhante à uma delação ou colaboração premiadas, todavia, difere daqueles institutos substancialmente à medida em que pressupõe que o autor da notitia criminis ou do malfeito se trate de um cidadão qualquer que não tenha participado do crime, não tenha chegado a integrar de nenhuma forma a organização criminosa denunciada, nem seja o autor dos atos ilícitos objeto de suas declarações.

Segundo Juliana Magalhães Fernandes de Oliveira[37], a legislação whistleblowing cria um instituto de política criminal para a descoberta de atos ilícitos. A ideia básica é transformar cidadãos em informantes (denunciantes) em favor do Estado. Prossegue a autora esclarecendo que:

O instituto não se confunde com a chamada delação premiada [...]. A delação premiada é a incriminação de terceiro, realizada por um suspeito, indiciado ou réu, no bojo de seu interrogatório ou em outro ato processual. [...] Ao contrário, o agente whistleblower não está envolvido na organização criminosa. É um terceiro sabedor de informações relevantes, seja por decorrência do exercício direto de seu trabalho, seja por razões eventuais.[38]


Em linhas gerais, o que uma legislação whistleblowing visa é incentivar o cidadão comum, aqui denominado whistleblower (“soprador de apito”) a relatar às autoridades competentes a existência de esquemas de corrupção ou de outros tipos de crimes de especial gravidade e de difícil apuração, oferecendo, como contrapartida, uma recompensa, que pode tanto ser uma quantia fixa em dinheiro, como um percentual dos eventuais recursos públicos repatriados a partir das investigações e processos deflagrados com a sua colaboração.

O instituto, pouco conhecido e difundido especialmente no Brasil, vem sendo largamente utilizado, com excelentes resultados, em outros países, como os Estados Unidos da América. Além de poderem as autoridades públicas contar com o apoio do cidadão comum que, não fosse o incentivo calcado na recompensa financeira dificilmente colaboraria voluntariamente com preciosíssimas informações, afastam-se as tão comuns críticas e impugnações que marcam as delações premiadas.

É muito comum, de fato, as acentuadas críticas de que o instituto da delação premiada ofenderia os paradigmas éticos da Constituição Federal de 1988, “apresentando confiabilidade questionável, uma vez que o delator naturalmente tem interesse na condenação do comparsa delatado para ser beneficiado pelas vantagens legais.”[39]


Por sua vez o agente whistleblower não tem interesse na incriminação do comparsa, pois disto não se beneficia, tampouco integra qualquer grupo criminoso. O whistleblower é impelido a agir por razões morais, diante da repugnância natural que exsurge pela constatação de um crime (ou ato ilícito, em geral), destacadamente aqueles cometidos em desfavor da Administração Pública.[40]


Afigura-se premente, portanto, que notadamente países como o Brasil, assolados pela corrupção sistêmica, aprovem legislações whistleblowing a fim de que a luta contra a corrupção possa contar com mais esta poderosa ferramenta abrindo novos caminhos para a investigação de resultados.

O Brasil parece ter dado um primeiro passo em direção à institucionalização do whistleblowing em nosso ordenamento jurídico. Com efeito, editou-se a Lei 13.608, em 10.01.2018 que dispõe sobre o serviço telefônico de recebimento de denúncias e sobre recompensa por informações que auxiliem nas investigações policiais. No art. 4º, a citada lei prevê que a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios, no âmbito de suas competências, poderão estabelecer formas de recompensa pelo oferecimento de informações que sejam úteis para a prevenção, a repressão ou a apuração de crimes ou ilícitos administrativos.

Consoante preleciona Rhasmye El Rafih[41], fato é que muito embora a Lei 13.608/18 apenas se refira aos crimes (e ilícitos) administrativos, ela inaugurou um caminho que tende a abranger também crimes de toda ordem: relacionados à defesa do patrimônio público, da probidade administrativa, da organização e do exercício dos direitos políticos, dos direitos humanos, da ordem econômica e tributária, do sistema financeiro, da prestação de serviços públicos,